上海四维乐马律师事务所昆山分所 法 律 快 讯
近日颁布实施的法律法规司法解释等 1、大陆地区投资人来台从事证券投资及期货交易管理办法。 台湾"金管会"为扩大其证券与期货市场之规模、增加市场新动能及提升国际化程度，并带动我国金融服务业之繁荣发展，且考量近期两岸对于金融监理合作谈判机制之建立及双方互动情形尚称顺畅，依"行政院"核定之方案，采逐步开放大陆地区投资人来台投资上市上柜有价证券及从事期货交易，爰发布‘大陆地区投资人来台从事证券投资及期货交易管理办法'（下称‘管理办法'）。
台湾"金管会"并将会商"中央银行"，依据'管理办法'第13条规定，以发布令方式订定陆资投资台湾证券之限额。
该管理办法重要内容包括：
一、 界定大陆地区投资人范围包括经大陆地区证券主管机关核准之合格机构投资者（QDII）、上市或上柜公司依法令规定核给有价证券与在大陆地区设有户籍之员工、海外企业来台上市柜之大陆籍股东及其他经主管机关许可者。
二、 明定大陆地区投资人来台从事证券投资与期货交易之登记、开户、纳税、结汇等手续之相关作业，以及不予登记、注销登记及书件申报之要件：
（一）办理登记：
大陆地区投资人从事证券投资或期货交易，应依台湾证券交易所或台湾期货交易所股份有限公司业务规章之规定，向该公司申请办理登记。
（二）不予登记或注销登记：
大陆地区投资人办理登记，如有登记书件内容或事项有虚伪不实之情事、违反本管理办法或证券、期货交易管理法令，情节重大者，证券交易所或期货交易所得不予登记；大陆地区投资人经登记后，发现有登记书件内容或事项有虚伪不实之情事者，证券交易所或期货交易所得注销其登记。
三、 明定大陆地区投资人投资证券及从事期货交易之范围、额度、结汇、资料登录、申报及资金运用之限制等相关规范：
（一）投资范围：大陆地区投资人投资台湾地区证券，其投资范围包括上市或上柜公司之有价证券、证券投资信托或期货信托基金受益凭证、政府债券、金融债券或公开发行公司发行之公司债、依金融资产证券化条例或不动产证券化条例规定发行之受益证券或资产基础证券及认购(售)权证等，但不得投资兴柜有价证券及店头衍生性商品。
（二）投资限额：
1.大陆地区投资人投资台湾地区证券之限额，由金管会会商外汇业务主管机关后定之。
2.大陆地区投资人投资台湾地区证券数额与华侨及外国人投资数额之合计数，不得逾其他法令所定华侨及外国人投资比率上限之数额。
3.大陆地区投资人单次或累计投资取得上市或上柜公司百分之十以上之股份者，应依台湾"经济部"所定办法申请核准。
四、 对于大陆地区投资人来台投资之相关管理机制如下：
（一）不得实质控制或影响公司经营管理，即不得当选为董事或监察人且不得控制或影响公司业务经营或人事任免。
（二）其表决权之行使，原则上应由台湾地区代理人或代表人出席为之。
（三）必要时得要求大陆地区投资人提供最终受益人相关资料。
（四）陆资登记时给予特殊代码，以利监控。
（五）加强市场监视及跨市场通报机制。
上该管理办法公布施行后，陆资即可投资国内资本市场及从事期货交易，将可循序导入大陆资金，增加我国市场新动能，并有助于上市(柜)公司吸引大陆优秀员工，提供外国企业来台上市上柜之诱因。 2009 年 04 月 29 日 2、商务部关于省级商务主管部门和国家级经济技术开发区审核管理部分服务业外商投资企业相关事项的通知。 各省、自治区、直辖市、计划单列市、副省级市及新疆生产建设兵团商务主管部门、国家级经济技术开发区、边境经济合作区：
为进一步转变政府职能，推进行政管理体制改革，现就审核管理部分服务业外商投资企业相关事项通知如下：
一、现将《外商投资产业指导目录》中总投资1亿美元以下鼓励类、允许类；总投资5000万美元以下限制类的下述行业外商投资企业设立及变更由各省、自治区、直辖市、计划单列市、副省级市及新疆生产建设兵团商务主管部门、国家级经济技术开发区依法负责审核、管理：
（一）中外合资、合作医疗机构；
（二）拍卖企业；
（三）图书、报纸、期刊分销企业；
（四）中外合作音像制品批发企业；
（五）外商投资非油气矿产勘查企业；
（六）各类非油气采矿企业。
二、外资并购事项按并购交易额划分审批权限，并购交易额1亿美元以下鼓励类、允许类；5000万美元以下限制类的并购事项由省级商务主管部门和国家级经济技术开发区审批。
三、省级商务主管部门和国家级经济技术开发区应严格按照《关于中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》、《拍卖管理办法》、《外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法》、《中外合作音像制品分销企业管理办法》、《外商投资矿产勘查企业管理办法》、《关于进一步鼓励外商投资勘查开采非油气矿产资源的若干意见》及国家有关法律法规的规定和相关政策履行市场准入职责。
省级商务主管部门和国家级经济技术开发区审批中外合资、中外合作医疗机构应取得卫生部设置许可，已设立的中外合资、合作医疗机构涉及设置人（合作方）、名称、类别、床位数、执业地址、诊疗科目以及合作期限和筹建期限等事项变更的，应先取得卫生部同意；外商投资设立和变更图书、报纸、期刊分销企业及音像制品批发企业应取得新闻出版总署的批准文件；外商投资设立或变更非油气矿产勘查企业和采矿企业应征求同级国土资源部门意见后审批；外商投资拍卖企业应取得省级拍卖行业主管部门颁发的拍卖经营批准证书；在下发批文和外商投资企业批准证书的同时，通过外商投资审批管理系统和全国拍卖行业管理信息系统在网上向商务部备案。
四、原由商务部批准设立的上述行业的外商投资企业，其变更事项由省级商务主管部门和国家级经济技术开发区参照此通知依法审批。
五、省级商务主管部门和国家级经济技术开发区应及时将审核管理过程中出现的问题上报商务部，如有违规审批行为，商务部将视情况给予通报批评。
六、本通知自发布之日起执行。
中华人民共和国商务部
二〇〇九年五月四日 3、应对金融危机和法律适用难题最高人民法院再次出台合同法司法解释。 当前，受国际金融危机影响，经济运行中出现的问题和合同履行困难都已经或者可能转化为各类案件进入司法领域。针对当前民事审判工作所面临的经济形势，最高人民法院以做好国际金融危 机司法应对工作为重点，努力实现“为大局服务，为人民司法”。前不久，王胜俊院长亲自主持审判委员会会议，讨论通过了起草研究工作历时8年的这一重要司法解释。 合同法颁布之初，最高人民法院制定了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》。经过近10年司法实践的检验，证明该解释完全符合审判实践需要。随着社会环境的变化、形势的发展，新情况新问题不断涌现。经过多方调查、深入研究、反复论证，在广泛征求社会各界意见的基础上，最高人民法院起草颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》。此司法解释是对《合同法》实施十年来和合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中梳理和应对，是最高人民法院不断提高为民意识、与时俱进的集中体现。 解释包括六个部分共30条，主要内容有几个方面：明确缔约过失责任的相关范围；维护合同效力；规范裁量权的行使。 一、工作岗位调动：用人单位自主权与职工合法权益的界限？ 【案情简介及争议焦点】 某公司车间主任月薪2600元，因车间停产，公司将其调动到另一部门当工人，待遇未变，该车间主任遂以安排的工作与原来工作性质不相符合为由自行离职，公司按旷工处理；经劳动监察部门调解，车间主任返回新岗位上班，但双方仍未达成协议；经劳动仲裁委裁决公司支付两个月未发工资，驳回其他补偿要求；主任遂起诉。 争议焦点：1、公司变更员工工作岗位是否合法？公司应该支付给劳动者多少的补偿金？ 【律师观点】 1、公司变更原告工作岗位符合法律规定。当事人对工作岗位未有书面约定的，公司基于生产需要临时调动劳动者工作岗位是用人单位用人自主权的体现，故公司调动行为并不违法；基于公司未提出解除双方劳动关系，公司无需支付经济补偿金。 2、公司应支付劳动者工作报酬。公司虽不支付解除劳动合同的经济补偿金，但拖欠原告工资及拖欠工资的补偿金（拖欠额×25%）应依法支付。 【法律依据或参考】 《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式……”《中华人民共和国劳动法》第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”国务院《企业劳动争议处理条例》（1993年7月6日）第二条：“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议……” 【相类似案例的处理要点】 劳动合同未变更，用人单位不得安排劳动者从事合同规定以外的工作或调换岗位，但因生产、工作需要，单位内部机构、岗位之间的临时调动，依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定及精神，应属于用人单位用人自主权限范围。 二、公司为股东担保：保证合同是否有效？ 【案情简介及争议焦点】 银行贷款给有限公司，集团董事会决议提供连带担保，有限公司持集团0.2%股份。 争议焦点：1、决议是否有效？2、本案法律适用？ 【律师观点】 1、董事会决议有效。集团董事会通过决议对外承担连带保证责任，不违反占资本绝大多数股东意志，亦不违反法律和行政法规禁止性规定，应为有效；即使董事会决议 2、集团按约承担连带保证责任。担保行为发生在《公司法》修订前，故适用修订前的《公司法》，公司逾期还贷，集团应承担连带保证责任。 【法律依据或参考】 《中华人民共和国公司法》（2006年1月1日）第16条：“……公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”《中华人民共和国公司法》（2004年8月28日）第60条：“……董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”《中华人民共和国担保法》第5条：“……担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第4条：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债务人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第9条：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任……。”2007年最高人民法院民二庭庭长宋晓明就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问谈到：“实践中的倾向性意见认为，公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审判程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人。公司、公司股东以及公司之外的第三人以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效的，除非涉及公司为内部人员提供担保，一般不应予以支持。” 【相类似案例的处理要点】 为限制大股东权利、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东利益，以维护资本确定原则和保护中小股东利益，修订前后的《公司法》均对公司为股东担保做了限制性规定，但为小股东做担保是否在禁止行列，法律并未有具体规定。
1、法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯。［美］德沃金 这是当代美国著名法学家德沃金在《法律帝国》中一句关于司法权力定位的经典名言。在英美法系国家，法官与法院的确配得上、也的确享有如此崇高的地位与权威。那么作为中国的法官与法院呢？我们这群正在有力推动中国由人治社会与国家向法治社会与国家渐进的律师将如何应对时代的挑战？ 2、律师的自由 “你是骗人的！”辩护律师向对方大喊。
“你是说谎的！”对方律师指责说。
法官用小木糙猛敲一下，冷然道：“现在表明了双方律师的身份，继续审案吧！” 3、诚实的证人 法官：“证人，在你作证之前，我应该告诉你，在法律面前，你只能讲你亲眼看到的事情，不要讲从别人那儿听到的事，明白吗？”
证人：“明白了！法官先生。”
法官：“我有几个问题要问你。请你先告诉我，你是何时何地出生的？”
证人：“天哪！我尊敬的法官，我无法回答您，因为这是我母亲告诉我的。” ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 主办单位：上海四维l乐马律师事务所昆山分所 地址：昆山市长江南路1128号日月星城国际商务中心1幢801室 电话：0512-50103149 传真：0512-57008497 邮编：215300 |
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