关键词：知识产权；损害赔偿；补偿性原则；惩罚性原则

中图分类号：D923.4  文献标示码：A    文章编号：1000-5587（2009）06-0036-05

面对滚滚涌来的知识经济浪潮，国际社会对知识产权的保护日趋强化。知识经济的核心是知识产权。在知识经济时代如何强化对知识产权的有效保护以鼓励知识创新、保护知识创新，从而充分调动人们进行创新的积极性，已经成为国际社会普遍关注的焦点问题。知识产权损害赔偿作为知识产权侵权行为人承担民事责任的一种主要方式，如果不能达到合理性和统一性，无疑会伤害知识产权权利人的利益和知识创造、传播的积极性，进而伤及发展知识经济。鉴于此，本文拟就知识产权损害赔偿原则问题作一初步探讨。

一、知识产权侵权损害的范围和特性

了解知识产权侵权损害范围和特性是建立科学合理的赔偿原则的前提。

（一）知识产权侵权损害的范围

知识产权损害的范围一般包括如下几个方面①：

1.知识产权侵权行为造成的财产损害，包括直接损害和间接损害。所谓直接损害是指因侵权而导致的被侵权人已有财产的减少，例如商标侵权淡化了商标的识别能力，使其演化成商品的一般名称，这种侵权的直接损害结果是使“商标权”这一知识产权最终归于消灭，从而其负载的价值减少为零；再如作为商业秘密的专有技术被侵权人公开披露而成为公知技术，由此造成直接知识产权损害。在操作上，我们可以将侵害前的知识产权价值与侵害后的知识产权价值进行比较，其价值之差即为直接损害。所谓间接损害是指因侵权而导致的被侵权人可得利益的丧失，如应得而未得的专利使用费、销售利益的减少等等。

2.因知识产权侵权行为造成的精神损害。知识产权往往具有经济权利和精神权利的双重内容，因而对知识产权的侵害往往不仅会造成被侵权人的财产损失，而且也会造成对被侵权人的精神上的损害。比如，企业的商业信誉、商品信誉，不仅与经济利益直接相关，而且往往其本身就具有商品价位，因此在侵犯知识产权案件中，如果侵权人的侵权行为破坏了被侵权人的商誉、商品信誉、专利技术的信誉或者其他各类声誉，将导致精神损害。

3.被侵权人为制止侵权或为获得法律救济而支出的费用。这一部分的支出项具体包括：（1）聘请律师的费用；（2）为调查取证所支付的费用，这部分费用包括权利人为调查取证所支付的公证费、差旅食宿费、文件与材料复制打印费、鉴定费、咨询费、审计费、购买侵权产品的费用等；（3）为制止侵权或进行诉讼所支付的费用，如为防止侵权产品的进一步扩散而申请诉讼保全的费用、为消除不良影响、恢复商誉而发表声明的费用等；为诉讼所支付的费用包括案件的受理费、诉讼费等[1]。

4.对竞争优势的损害。许多侵犯知识产权的案件，侵害行为不仅给被侵权人造成具体的经济损失，而且给被侵权人造成竞争优势的损失，使其在市场上的竞争地位受到影响，竞争优势被削弱甚至完全丧失优势。这种情况在商标侵权和专有技术侵权纠纷案件中尤为常见。对竞争优势的损害，应属于社会评价之降低。张新宝先生认为，社会评价之降低不同于精神损害，而是一种相对独立的侵权的损害后果。[2](P101)对竞争优势的损害是难以用金钱衡量的，而重建竞争优势往往需要大量的投入，重置成本往往难以度量，甚至难以再次建立竞争优势。

上述其中第1项、第3项属于有形损害（或称物质损害、财产损害），第2项、第4项属于无形损害（或称非财产损害）。

（二）知识产权侵权损害的特性

正确认识知识产权损害的特性，对于解决知识产权损害赔偿问题无疑是必要的。归纳起来，知识产权侵权损害呈现如下特性：

1.损害结果的多样性。侵害知识产权造成的损害既包括物质损害，又包括无形损害；有时二者兼而有之，有时并无实际的物质损害，但无论何种情形，或多或少都有无形损害发生。因此，如果只按侵权人的非法获利额或被侵权人的实际损失额作为损害赔偿额，就不能使侵权人受到应有的制裁，知识产权人的权益就不能得到切实、有效的保障。

2．被侵权人为制止侵权或为获得法律救济而支出的费用往往是必不可少的，且数额是较大的。由于无形的知识财产容易传播，发生侵权却不容易发现和查证；同时知识产权诉讼的专业性要求很高，如果没有专业人士的帮助，权利人很难维护自己的合法权益；因此，权利人在受到损害后，必须花费大量的物力、财力、人力调查取证，在某些标的较小的赔偿案件中，当事人聘请律师的费用往往高于赔偿额。为制止侵权和为寻求法律救济而支付的费用，无形的增加了权利人的负担，这也是侵权行为所造成的。毫无疑问，其合理费用应由侵权人予以充分偿付。

3．损害发生的渐进性、长期性。知识产权侵权的损害，有些是看得见，摸得着的，侵权行为发生后很快就反映出来，有些则不能马上感觉到的，而是渐次显现的，例如对商号、商标显著性或称识别力的淡化损害、信誉损害等，这种损害是在侵权行为发生后的一段时间内持续、渐次发生，而不是在侵权行为发生当时一下子释放完毕。知识产权损害往往又具有长期性。如消费者两年前买到了假冒某名牌的商品，两年后再遇到同一品牌的商品，即使是正宗的，仍心有余悸，从而选择其他品牌使正宗生产厂家失去了消费者，这也正是所谓“一朝被蛇咬，十年怕井绳”，消费者上当受骗的经历往往会延续在思想观念中。

4.损害的易发性和隐蔽性。由于知识产权客体的无形性，使其很容易通过语言、图表、音像等形成传播而被他人掌握、模仿和使用，而知识产权权利人又无法像对一般动产那样对知识产权进行实际控制，从而不法分子即使在异地也能轻而易举的侵害，甚至同时进行多重侵害。知识产权遭到侵害后，其实际损失并不像其他财产权那样直接地表现为一定的物质形态，其往往是隐性的。这种隐性损害最终通过营业额、影响力、识别力、转让许可费等间接折射出来。

5.损害难以计算和难以证明。发生知识产权侵权时，往往是间接损失的情形居多。这种间接损失实际是无形资产的投资开发者预期得到的经济回报的一部分。但由于知识产权侵权而没能转化为财产利益，所以有多少可预期获得的财产利益确实难以计算，而这种损失确确实实地客观存在的。知识产权损害的大小往往是人的因素和客观市场因素的统一。在静态的市场环境下，如果单一的由于侵权人的原因所致，损害的计算和证明比较简单。如果是处于一个动态的市场经济条件下，销售数量的增减往往伴随着诸多的市场因素，包括市场的饱和、可替代产品的市场占有率、同业竞争者的营销、广告宣传的力度等原因。另外还包括权利人自身的原因，如产品质量的变化、产品的更新、产品的包装变换等。因此，原告如要证明哪些损害系因被告的侵权行为导致的，这是非常困难的[3]（P331-332）。

6．损害的不确定性。由于侵犯知识产权所造成的损害中，无形的损害远远大于有形的损害，而且这种损害与有形的经济利益相比，更加难以估计、可变因素更多，估算时主观性更强，且损害又往往处于不规则的动态状态，因此，被侵权的权利人将始终处于难以预测的危险之中。[4]常常发生这样的情况，一家经营良好的企业，由于其产品被假冒，企业信誉受损，转瞬间企业陷入困境。

二、知识产权损害赔偿原则讨论：补偿性原则与惩罚性原则之争

对于知识产权损害赔偿原则，主要有两种观点[5](P6-8)：

一种观点认为，知识产权损害赔偿应坚持补偿性赔偿原则，即填平原则。持这种观点的人坚守传统的民法理论，认为侵权责任的基本功能在于填补受害人因侵权行为所遭受的损失，损失多少填补多少；赔偿不能超过损失的数额，因为赔偿数额超过损失数额，就会给受害人以不当得利，超过的部分实际上就是一种私人罚款，是对于民事违法行为的惩罚措施，这与私法的补偿性质是不相容的；如果允许惩罚性赔偿金存在，就会混淆公法与私法的界限[6](P188)。持这种观点的人进一步提出，在确定被侵权人所遭受的实际损失以实现全面赔偿原则时，应实事求是、全面考虑,实际损失既包括直接损失，又包括间接损失。因此，目前对于知识产权损害赔偿，问题的关键不是引入惩罚性损害赔偿，而是应该着力研究补偿性赔偿[7]，即在确定赔偿范围时，直接损失和间接损失都不应忽视，以达到“判给原告足够的损害赔偿金以补偿因侵权造成的损失”的效果，从而真正实现填补被害人所受损失之目的。

另一种观点认为，对于知识产权损害赔偿案件除适用补偿性赔偿原则外，还应对故意侵犯知识产权、情节严重的侵权人实行惩罚性赔偿原则，即侵权人除在赔偿被侵权人实际经济损失外，还应在一定幅度内给予惩罚性赔偿。也就是说，侵权人的赔偿责任不仅限于弥补受害人之损失，而且在赔偿受害人的实际损失之外还应赔偿受害人一定的费用。持这种观点的人认为根植于现代社会的现代民法已突破传统民法之局限，对侵权行为引入了社会评价观念；适应当代社会的发展，侵权法的规范功能逐渐多元化[8](P42)，现在侵权行为法既具有补偿受害者的损害的功能，又应该发挥抑制侵权行为发生的作用[9](P34)，因此侵权民事责任应具有补偿和惩罚制裁的双重功能[6](P189)，从而在若干领域确立了惩罚性赔偿责任。知识产权领域应采用惩罚性赔偿，惩罚性赔偿责任的目的不仅在于弥补权利人的损失，还要通过加重侵权人的赔偿责任对侵权人给以经济上的惩罚从而制止知识产权侵权行为。

无论理论界还是实践中，持有上述两种观点的人都不在少数，弥合争端需要做出有说服力的理论论证。

三、知识产权损害赔偿采纳惩罚性原则的必要性和可行性

（一）知识产权领域内的补偿性原则先天不足：惩罚性原则建立动因之一

知识产权侵权损害不仅包括财产损害，而且也包括非财产损害。一般民事责任中的“填平原则”只能解决财产损害问题，对于非财产损害则无能为力，如市场的侵占、产品名声被玷污、商誉的损害等等。就目前分析，立法上突破“填平原则”似乎很困难。问题是，是维持法律久已有之的某些原则重要，还是解决法律本应解决的实际问题重要？笔者认为，作为经验科学的法学，所有理论与制度设计的出发点和落脚点都应是实际问题的解决。面对填平原则在知识产权领域运用的先天不足，只有在形式上采取惩罚性赔偿，才可能在实际上填平损害②。

（二）防止恶意侵权，提高侵权成本：惩罚性原则建立动因之二

只有加重那些故意侵犯知识产权并且侵权情节严重的侵权的赔偿责任，才能有效的遏止侵害知识产权行为的蔓延。从经济学的视野来看，侵权损害赔偿功能的重点应定位于将来潜在行为的预防，赔偿不仅要能补偿受害人的损失，而且还要起到惩罚侵害人和防止今后发生此类行为的作用。知识产权侵权行为具有高技术性和隐蔽性，这使得侵权被发现和被起诉、被追究都极为困难。同时，巨大的维权费用会阻碍人们打击侵权行为的现实可行性，而过低的被追究率使得侵权责任对加害人的制裁作用难以发挥，“被抓”的几率较低，“抓住”后的惩戒就应更为严厉。恶意的侵权行为，往往又提高了“被抓”的难度和增加了侵权带来的“获益”。知识产权侵权人易于逃避惩罚，实行惩罚性损害赔偿乃是有效的防范措施，它通过对受害者施以不正常或额外的成本，可起到阻止恶意侵权行为发生的作用。

（三）降低执法成本，激励守法行为：惩罚性原则建立动因之三

惩罚性赔偿是为克服和缓解“履行差错”所致的责任不足而设计的一种民事制度，目的在于使赔偿水平等于加害行为导致的外部性社会成本，进而为加害人的守法行为提供激励。这一制度设计同时为民间执法活动提供了经济动因，能产生政府执法方式的替代，使执法活动能以更低的成本展，提高了加害行为的查处概率[10]。目前我国为制止知识产权侵权行为，付出了远远高于世界其他国家的行政执法成本，行政执法成本来源于纳税人，属于外部性社会成本。采纳惩罚性赔偿有利于调动权利人积极参与打击知识产权侵权行为，同时，让加害人承担因加害行为导致的外部性社会成本，从另一个方面也可以对其守法行为产生激励。

（四）国际立法的示范：惩罚性原则建立的可行性分析之一

在一个全球化的时代，相关的国际立法对国内立法起到了和发挥着推动和导引作用。世界贸易组织TRIPS协议第45条对知识产权侵权的损害赔偿做出了规定。“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成之损失的损害赔偿费。”“司法当局还有权责令侵权人向权利人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”该条规定“二者并处”即允许司法当局判侵权人在返还所得非法利润的同时支付法定赔偿额，无疑具有惩罚的性质。虽然该条不是成员方的强制义务，但对惩罚性赔偿的做法是认可甚至可以说是导引的，即采用惩罚性赔偿是允许的。

（五）域外立法的借鉴：惩罚性原则建立的可行性分析之二

目前，惩罚性赔偿制度在世界上不少国家和地区的知识产权立法和司法实践中都有体现，已得到广泛认可。如：美国统一商业秘密法第3条第2款规定，如果存在故意或恶意侵占，法院可责令被告支付不超过上款中任何赔偿2倍的附加赔偿。美国专利法第284条规定“应该判给请求人足以补偿所受侵害的赔偿金，无论如何，不得少于侵害人使用该项发明的合理使用费，以及法院所确定的利息和诉讼费用”，对于故意行为，“法院可以将损害赔偿金增到原决定或估定的数额的三倍”。美国商标法也有相似的规定。再如：加拿大著作权法第38.1条规定在适用法定赔偿确定具体的赔偿数额时，法庭应审慎考虑下列因素：被告主观的善意或恶意；当事人在诉讼中或诉讼之前的行为；是否需要吓阻其他类似侵权行为。这种规定确定法定赔偿具体数额时应考虑吓阻因素，具有明显的惩罚功能。该法还规定，法定赔偿并不影响权利人寻求惩罚性赔偿的权利[11]。这些规定在其各自国内知识产权保护方面发挥了积极作用，促进了其本国的知识产权保护。

（六）消费者权益保障法的启示：惩罚性原则建立的可行性分析之三

我国已在《消费者权益保护法》中规定了惩罚性赔偿责任，该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”实践证明，这一规定有利于充分保护消费者利益，防止假货及欺诈性服务的蔓延。以此为契机，学者们开始对我国法律上损害赔偿的性质和功能进行反思。现在越来越多的人赞成对加害人施以惩罚性赔偿③，尤其是在侵权法领域。因为它符合我们社会的需要，而不管它是否与大陆法系的概念相一致[6]（P189）。在知识产权领域借鉴消费者权益保护法的做法，制定有关惩罚性赔偿责任的规定，有利于加强对权利人的保护，制止侵权行为。

四、合理的选择：建立补偿性原则与惩罚性原则相结合的赔偿制度

惩罚性赔偿与补偿性赔偿并非水火不容、互不关涉的关系，正如 王利明 教授指出的：惩罚性损害赔偿具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为的多重功能。惩罚性赔偿与补偿性赔偿具有密切联系，在确定赔偿数额时，应使两者保持一种比例关系。[12]笔者认为，在知识产权领域内，应当采取的赔偿原则是：对于非故意的侵权，适用补偿性原则；对于故意的侵权，适用惩罚性原则。下面，试用经济分析的方法说明这一设计的合理性。

按照经济学的理论，侵权损害赔偿应当是“向前看”，而不是“向后看”，侵权损害赔偿的真正目的和主要功能应使潜在的加害人和潜在的受害人产生预防损害的激励从而避免损害的发生[6]（P201）。在非故意的侵权中，通过补偿性赔偿加以矫正是适宜的。如果采用惩罚性赔偿，无疑会加重侵害方的预防责任，降低经营活动的水平，限制其经营行为，因而是不效率的。同时，当受害人预见可以得到比所受损失更多的赔偿，他将：（1）减少避免损害的注意，减低预防水平，节省采取预防措施的成本，把预防责任都推到侵害者一方，这样的资源分配是低效率的；（2）受害人将乐于扩大损害而不是积极采取措施避免进一步的损害后果，这也是不符合经济的原则的；（3）受害人将乐于诉讼，以期得到所受损失之外的利益，而滥讼会增加社会的司法成本。可见，对于非故意的侵权，实行惩罚性制度是不可取的[13]（P206-207）。知识产权客体的无形性，使得“不经意间”侵入他人知识产权之权利领地的事件极易发生，意欲要求“无辜”的社会公众完全避免发生“侵权”，将大幅提高预防成本，这对社会而言是不经济的。

对于故意的侵权而言，则须采用惩罚性原则。其一，按照法经济学的理论，侵权损害赔偿的责任应当由能以最低成本避免损失的那一方来承担。在故意侵权中，只要侵权方不采取侵权行为，损害就不会发生，而被侵权方对损害的发生往往是无法预料，也难以控制的。其二，侵权损害赔偿的经济分析，强调的是对将来的预防，即通过对具体案件受害人的赔偿，其目的主要在于产生一种价格，使将来的加害人面对这种赔偿产生的价格，待价而沽。理性的使自己利益最大化的潜在加害人会在承担侵权损害赔偿责任与付出成本预防损害发生之间进行选择。这两种选择对潜在的加害人而言都会付出成本。如果实行补偿性，两种成本是等价的，潜在的加害人宁可选择侵权，如此，不但不能抑制侵权，反而会鼓励和支持侵权。实行惩罚性原则，提高潜在侵权人的侵权成本，才能引导理性的潜在加害人作出使损害不发生的选择[6](P201)。因此，对于故意的侵权实行惩罚性赔偿原则，既符合经济原则，也符合公平原则。 郑成思 教授已尖锐地指出：就专利权而言，“填平原则”貌似“公平”，实则不仅对权利人不利，而且对老老实实与权利人缔结许可合同后实施专利的人也不公。不经许可擅自实施，即使被权利人发现并经“协商”、“调解”、“处理”、“诉讼”等不厌其烦的过程，还不能保证胜诉。即使权利人胜诉，侵权人只消把所得的不法收入还给他，不会受到任何额外损失。而抓不到就是捡着了。于是作为侵权人毫无风险，作为权利人则有开发技术的风险、诉讼中失败的风险，等等，老实的被许可人也有合同谈不成、许可费支付过高等风险。在这种情况下，法律等于鼓励人们不经许可就用，抓着了再说。[14]（P139-140）

对于知识产权这种非常容易遭到侵犯的权利而言，侵权损害赔偿制度乃是知识产权制度有序、健康存在的保障。对权利的确立仅仅是“万里长征的第一步”，更重要的是如何有效地行使和保护权利，如何对侵权行为予以制裁和处罚，让侵权人为其侵权行为承担应有的法律责任，让权利人的损害得到及时且合理的赔偿。补偿性原则与惩罚性原则相结合的赔偿制度对于加强知识产权保护无疑是一个合乎理性的选择。

注释：

①参见俞友康著：《产权》，中国人事出版社1994年9月第1版，第139-142页。有关知识产权损害范围的划分参看了该书，但具体的论述与之不同，是结合笔者的阅读、参酌其他文献展开的。

②郑成思教授持此观点，参见唐广良主编《知识产权研究》第11卷，北京：中国方正出版社1999年版第5-6页。

③除了理论上的探讨外，我国的相关立法对惩罚性赔偿也作出了规定。如《合同法》第113条规定，经营者具有欺诈行为的，“依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第8条和第9条也作了惩罚性赔偿的规定。

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本文原载《河北师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第6期。