一、构成作品的建筑物受著作权法保护

保时捷股份公司诉称，其为北京保时捷中心建筑的著作权人，北京泰赫雅特汽车销售服务有限公司的“泰赫雅特中心”与之非常相似，系未经许可擅自复制其原告建筑作品的行为，侵犯其著作权。法院经审理认为：北京保时捷中心整体采用圆弧形设计，上半部由长方形建筑材料对齐而成，下半部为玻璃外墙；该建筑的入口将建筑物分为左右两部分，入口部分及上方由玻璃构成；长方形工作区与展厅部分相连，使用横向带状深色材料；该建筑展厅部分为银灰色，工作区部分为深灰色。上述综合特征表明，北京保时捷中心具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于我国著作权法所保护的建筑作品。被告的泰赫雅特中心与原告的北京保时捷中心的基本特征相同，虽然二者在高台、栏杆、展厅与工作间的位置、部分弧形外观、整体颜色深浅等部分存在细微的差异，但仍属于与涉案建筑作品相近似的建筑。泰赫雅特中心建筑系侵犯涉案建筑作品著作权的侵权作品。一审法院同时指出：原告关于建筑的内部特征亦属于建筑作品所保护的客体的主张依据不足。二审法院进一步指出：工作区部分的设计属于汽车4S店工作区的必然存在的设计，其外部呈现的横向带状及颜色，与所用建筑材料有关，并非保时捷中心建筑的独创性成分，应当排除在著作权法保护之外。针对原告提出的“改变侵权建筑物的侵权特征”的请求，法院认为：鉴于北京保时捷中心建筑由正面呈圆弧形，上半部由长方形建筑材料对齐而成，下半部为玻璃外墙；建筑物入口及其上方将建筑物正面分成左右两部分，建筑物入口部分及其上方由玻璃构成等主要特征组成，被告应对泰赫雅特中心予以改建，使该建筑不再具有与上述主要特征组合相同或近似的外观造型，相关改建效果须经法院审核[1]。

司法实践中，涉及建筑物作品著作权纠纷的不多，涉及到诉讼的更少，因此本案具有重要意义。

按照世界知识产权组织与联合国教科文组织1986年公布的一份文件，建筑作品包括两项内容：（1）建筑物本身（仅仅指外观、装饰或设计上含有独创成分的建筑物）；（2）建筑设计图与模型[2]。我国1991年著作权法没有明确建筑作品是否受保护，但实施条例在定义“美术作品”时，列入了“建筑”等造型艺术作品，即以美术作品的形式提供对建筑作品的保护。2001年修订的著作权法明确规定了对于建筑作品的保护，但在列举受保护的作品时，分别在不同项中列举了建筑作品、图形作品和模型作品。因此，建筑作品不包括建筑设计图和建筑模型，建筑作品与工程设计图、建筑模型分别作为单独客体给予保护。

按照现行著作权法实施条例，建筑作品是指“以建筑物或构筑物形式表现的作品”；世界知识产权组织与联合国教科文组织的文件指出：建筑作品中的建筑物，仅仅指外观、装饰或设计上含有独创成分的建筑物。一幢建筑物给人的第一个印象，是它的外观；而它的外观则是建筑设计师一定美学构思的表达形式；这种表达形式可能被他人复制并借此营利，所以应当由其创作者享有版权并得到某种程度的保护[3]。因此，建筑作品以其外观，包括线条、装饰、色彩等来体现；建筑作品受到保护的，仅仅是有关建筑物外观的设计。

构成建筑作品，同样需要具备独创性，司空见惯的纯粹以实用为目的而建造的“火柴盒式”楼房[4]、根据常规设计建造的楼房、建筑工地中为建筑工人临时搭建的工棚等，缺乏独创性或没有任何艺术美感，不是建筑作品[5]。另外，建筑材料、技术方案等不属于建筑作品受保护的范围，为功能所决定的外观亦不应得到保护。

在该案中，法院一方面综合分析北京保时捷中心的特征，认定该建筑具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于建筑作品。另一方面，又将该建筑的内部特征、属于必然存在的设计及因所用建筑材料产生的横向带状、颜色，排除在著作权法保护之外，应该说是准确把握了建筑作品的特点。

该案还有一个比较有意义的问题，即法院根据原告的请求判令被告对泰赫雅特中心予以改建，使该建筑不再具有与原告建筑主要特征组合相同或近似的外观造型。根据民法通则、著作权法的规定，侵权的民事责任主要有停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。改变侵权作品的表现是否属于民事责任、应属于哪一种责任形式呢？法院把这种责任定位为“停止侵害”的责任，是符合法律规定的。所谓停止侵害，是指侵害人终止其正在进行或者延续的损害他人合法权益的行为。停止侵害的功能在于及时制止侵害行为，防止损害的扩大[6]。显然，只有改变侵权建筑物的外表，才能终止正在进行或者延续的对原告合法权益的损害。这与在侵犯文字作品著作权的判决中责令删除、改动侵权的文字作品中的侵权部分是一样的。其次，建筑物的建设、改建受严格的管理，有一系列的法规、规章的限制。因此，在要求对建筑物进行改建时，应注意限制在相关规定允许范围内，具有可行性。

二、具有一定程度的独创性，即符合作品独创性要求

原告沈建平、宗希乙为《306种注射剂临床配伍应用检索表》（简称《306表》）的作者，其诉称，由被告丁力等人编写的《318种中西药注射剂配伍变化快捷检索表》（简称《318表》）大规模抄袭《306表》，侵犯其著作权。

《306表》包括一个三角表、三个方表和提示几部分内容。在三角表中，三条边上各标注有171个药品名称或者药品名称代码，原告将上述药品按照药理作用分为抗感染类药物等9类药物。三角表内存在若干个小方格，方格内标有红色、绿色、黄色或者蓝色等颜色的圆点，或者是空白状态。绿色圆点代表可配伍，蓝色圆点代表先稀释，红色圆点代表忌配伍，黄色圆点代表单独用，黑色代表不宜配伍（毒性增加），紫色代表不宜配伍（疗效降低），空白代表无资料。三角表的使用，是运用函数及其图像中平面直角坐标系的相关原理和彩色数字条形图形，将所选药物逐一按作用分类后，再用数字编码，数、形结合，制作成图。对病人进行治疗时，如遇到需要配伍应用的药物，查询者只需要在平面直角坐标系上，根据药物分类，找出两药对应的对应点（即上述红色、绿色圆点），即可知道两药的配伍结果。在方表内，按照药理作用将三角表未能容纳下的135种药品分为抗感染类药物等5类药物，在各药品名称后亦标注有若干药品代码，药品代码分别使用红色、绿色、蓝色、黄色等色彩显示相应的药品配伍禁忌关系。提示部分除解释了各种颜色圆点的含义外，还对表中使用的药品名称的来源、使用方法等内容进行了解释。

一审法院认为：《306表》是原告大量辛勤工作的成果，但无论是从该表的整体还是原告所声称的具有独创性的各个部分来看，它只是对已经存在的现有资源的一种反映或者叠加，而并非通过智力劳动所创造出的成果。据此，驳回了原告的请求[7]。

北京市高级法院认为：《306表》是作者根据特定的使用目的，在大量的药品中选择常用的药品，并根据公开的研究成果和临床经验，确定这些药品之间的配伍关系，在此基础上，编排形成的一个便于应用的图表。应当说，该表的创作体现了独创性，符合作品的构成要件。但是三角表和方表的基本形式在《306表》创作之前已经作为表达药品配伍关系的形式存在多年，属于公有领域的常用表达形式；将两种图表及提示编排在一起也属于一种非常简单的组合，不具有独创性；使用彩色圆点表示药品之间的配伍关系，是对常用的彩和图形的运用，亦不具有独创性；同时，药品之间的配伍关系表现的是客观事实，不具有版权性。上述《306表》的构成要素，均不属于著作权法保护的范围[8]。

独创性的认定无疑是著作权法中最基本的问题，但同时也是较难把握、常有争议的议题。

独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，不是对已有作品的模仿、抄袭。对独创性应作以下理解：

独创性包含“独立完成”和“创作性”两个方面的内容。“独立完成”，即作品源于作者，是由作者通过独立构思、创作产生的，而不是来自模仿、抄袭他人的作品。 “创作性”，即要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或者说作品中存在有作者的取舍、选择、安排、设计等。不同的人的做法不一样，体现出了作者的选择、判断和个性。

独创性是指表达的独创性，即独创性存在于有作者个性、有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中。在判断是否有独创性时，应从表达中寻找。

独创性高度的要求不高。只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有了独创性。

在有些情况下，有些表达的独创性是显而易见的，容易认定；但有时，则难以仅凭主张权利的客体本身直接做出判断。在这样情况下，从实践出发，可以通过分析是否存在多种表达的可能性，或者比较几种表达的差异性、表达是否有艺术性等几个角度来判断是否有独创性。即：通过分析，如果存在着多种表达的可能性，可以认定该表达具有独创性；通过比较，如果某一表达与其他表达相比存在着差异，可以认定该表达具有独创性；通过观察，如果表达显示出艺术性的，可以认定该表达具有独创性。

    同时，在判断是否具备独创性时，应当将表达作为一个整体来进行，而不应将表达割裂开来，因为，单独来看某一部分可能没有意义，但把不同部分组合起来就有可能产生新的“效果 ”。二审法院对《306表》是否有独创性的认定，更为合理。

三、除非权利人发出通知，否则，通常情况下，提供自动搜索功能服务的网络服务提供者难以知道相关信息是否侵权，不承担侵权责任

2007年，北京市高级人民法院在环球唱片有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权一案的判决中，就《信息网络传播权条例》（下称《条例》）第二十三条的理解及如何认定该案被告所提供的MP3音乐搜索服务是否有过错发表了如下意见：权利人发出通知，是（搜索引擎）服务提供者承担赔偿责任的前提，但并非唯一条件；即使权利人没有通知，但网络服务提供者明知或者应知所链接的录音制品侵权而仍然提供搜索、链接的，仍应承担侵权责任。被告作为从事营利活动的专业性音乐网站，在对音乐信息进行搜集、整理、分类的基础上，按不同标准制作了相应的分类信息，原告几次书面告知其网站上提供的各种形式音乐搜索服务得到的涉案歌曲录音制品均为侵权，综合上述因素，被告怠于尽到注意义务、放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的。故被告过错明显[9]。

但该案判决后，引发了以下疑问：权利人向网络服务提供者发出的通知应具备什么条件，才能发生相应的法律效果；仅仅提供自动搜索、链接服务的网络服务提供者是否明知或者应知所链接的信息侵权？浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷一案即遇到上述问题。

原告诉称被告通过百度网站的MP3搜索框向网络用户提供MP3搜索服务的行为侵犯其对《你的选择》等223首歌曲享有的著作权。以《你的选择》被侵权为例，被告的行为是：进入www.baidu.com后，点击MP3，在“百度搜索”栏中输入“你的选择”后，搜索结果列表显示180个搜索结果，并设歌曲名、歌手名、专辑名、试听、歌词、铃声、大小、格式等项目及相关内容。点击“歌曲名”下方的“2你的选择”，跳出一个对话框，光标选中“请点击此链接：”后面的链接地址“ http：//pic3.lxyes.com/hhhlx/bbs wap/myphoto/act3/20070331/13/23824552.mp3”,点击下拉菜单中的“目标另存为A”，跳出文件下载对话框，显示“获取文件信息：23824552.mp3来自pic3.lxyes.com”。原告曾向被告发出两种内容不完全相同的通知。第一种通知中，原告对输入歌曲名后的搜索结果进行了甄别和选择，将其认为属于侵权的链接用星号标出，并将具体链接地址填写在后附表格中。第二种通知列明了其主张权利的歌曲名、词曲内容及作者、版权登记号，并附有演唱录音的光盘，但没有列明任何链接地址。原告主张，其在此前的“公函”中曾经列明了查找侵权作品网址的办法，故两被告以此方法即可确定侵权作品的网址。后被告全部断开原告在第一种通知中所提出的涉及被控侵权的歌曲的网页搜索和MP3搜索中含有涉嫌侵权作品的第三方网站的具体链接地址。

北京市高级人民法院认为：在百度网站空白搜索框内输入歌曲名称的方式向用户提供MP3搜索引擎的服务中，百度网站为用户提供了多种可选择的服务，用户可以自行选择其所要求的服务。用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令从而获得信息。被告接到用户的指令后根据用户的要求进行搜索，建立临时链接。所搜索、链接的内容既可能是侵权的，也可以是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的内容。显然，被告事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质，被告施予与其能力所及的注意，难以知道其所提供服务涉及到的信息是侵权的。

被告接到原告第一种通知后，已将通知中明确列明的侵权歌曲所在的第三方网站的具体MP3链接地址全部删除，其所为符合《条例》第二十三条规定的免责要求。关于第二种通知，原告已经许可其他网站或者机构在互联网上传播涉案歌曲；就MP3搜索而言，搜索引擎的现有技术尚无法实现根据音频文件内容来进行搜索，只能基于关键词进行搜索。在此情况下，如果将原告主张权利的歌曲按照歌曲名称进行屏蔽，可能会损害其他被许可人的合法权利；如果将歌曲名称作为关键词进行屏蔽或删除，亦可能损害他人的合法权利，并出现删除或屏蔽错误的情形。更重要的是，该种通知不符合《条例》第十四条关于通知书要件的要求。故原告关于被告应按照通知中提示的查找侵权作品网址的办法确定侵权作品的网址、被告负有查找侵权作品的义务的主张于法无据[10]。

概括上述判决，法院的意见是：通过在空白搜索框内输入歌曲名的方式提供MP3搜索服务的，网络服务提供者难以知道其所提供服务涉及到的信息是侵权的，因此对于侵权的发生，主观上没有过错。在这种情况下，权利人应向网络服务提供者发出通知，但该通知应满足该条例第十四条规定的条件。

《条例》第二十三条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。据此，网络服务提供者免责的前提应当是对搜索或者链接的作品、表演、录音录像制品是否侵犯他人著作权或者相关权利并不知情，既不明知也不应知。对于那些根据用户指令，通过互联网自动提供搜索、链接服务，且对搜索、链接的信息不进行组织、筛选的网络服务提供者而言，他们对通过其系统或者网络的信息的监控能力有限；网络上信息数量庞大，且在不断变化、更新，故要求其逐条甄别信息、注意到信息的合法性是不可能的。通常情况下，自动提供搜索、链接功能的网络服务提供者不知道相关信息是否侵权。对于这种网络服务提供者，应让其进入“避风港”。因此，互联网信息服务活动中，根据用户的指令，通过互联网自动提供作品等的链接或搜索等功能，且对搜索、链接的内容不进行任何编辑、修改或选择的，除非有网络服务提供者明知或应知有侵犯著作权的行为或者经著作权人提出确有证据的警告后仍不采取相应措施的情况，否则网络服务提供者不应承担任何责任。

根据《条例》第二十三条的规定，提供搜索或者链接服务网络服务提供者虽然不明知或者不应知所提供的信息侵权，但在接到权利人的通知后，不按照根据该条例规定断开与侵权信息的链接的，需承担赔偿责任。《条例》第十四条对权利人的通知书应具备的内容作了明确的规定，即（一）权利人的姓名、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品等的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人所发通知，应符合该条规定的要求。

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[1]北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第1764号民事判决书、北京市高级人民法院（2008）高民终字第325号民事判决书

[2] 郑成思著，《版权法（修订本）》第114页，中国人民大学出版社1997年8月第2版

[3]郑成思著，《版权法（修订本）》第114-115页，中国人民大学出版社1997年8月第2版

[4] 费安玲，《作品的概述》，《中华人民共和国著作权法讲析》第159页，中国国际广播出版社1991年2月第1版

[5] 王迁，《著作权法学》第57页，北京大学出版社2007年7月第1版

[6] 王利明主编，《民法》第566页，中国人民大学出版社2000年6月第1版

[7]北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第11478号民事判决书

[8]北京市高级人民法院（2008）高民终字第1039号民事判决书

[9] 北京市高级人民法院（2007）高民终字第1188号民事判决书

[10] 北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号民事判决书

四、歌词快照不符合有关缓存免责的法律规定，构成侵权

在浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权一案中，原告还主张被告提供的歌词快照侵犯其著作权。以“坐在马桶抽烟喝茶”为例：进入“百度搜索”栏中，输入“坐在马桶抽烟喝茶”，点击“歌词”后，页面显示该歌歌词，歌词上方注明“歌手：易欣”“专辑：下辈子不做男人”“qq:3900930"。页面底端标明：“http://mp3.baidu.com/m?tn.......”。上述歌词“快照”存在于百度网站的服务器中。被告辩称：MP3搜索结果列表中的“歌词”按钮是第三方网站上存在的LRC文本文件的歌词“快照”功能，该歌词“快照”功能是搜索引擎的一个基本功能，是对搜索结果文本信息的技术缓存，类似于对网页html文件的“快照”。当搜索引擎比对出某首歌的大部分歌词文本文件都一样时，它会随机只提供一个文本文件“快照”。

法院认为：被告将歌词放置在其服务器上、由用户通过点击搜索框的“歌词”按钮的方式向用户提供歌词的行为，属于“复制”和“上载”作品的行为，其提供的歌词“快照”服务并非仅仅是搜索引擎服务，已构成在网络上传播作品的行为。

被告所称的“缓存”是其事先决定把歌词存储在其网络服务器的高速缓冲存储器中供用户访问；被告的页面未以提供歌词的第三方网站显示歌词文本文件的原始形式显示，而是只提供了一个歌词文本文件的“快照”，且未显示歌词“快照”对应的提供歌词的第三方网站上LRC文本文件的网络地址，没有给用户以点击访问该网站的机会。即使被告后来更改页面使其显示了全部的歌词“快照”文本文件及其对应的最初提供歌词的第三方网站的网络地址，但由于被告将歌词全文置于歌词出处之前，大多数用户在一般情况下仍然会首先选择在百度网站页面上而不是点击最初提供歌词的第三方网站的网址去获得歌词。因此，歌词“快照”显示方式上的变化，并没有改变用户直接从百度网站页面获取歌词的方式，其完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用。另外，被告亦没有提供证据证明其符合《条例》第二十一条规定的免责条件。

综上，法院认为，被告“快照”方式提供歌词的行为侵犯了原告对涉案歌词享有的信息网络传播权。

被告以“快照”方式提供歌词的行为应该如何看待？

首先，应该明确“快照”与搜索服务的关系。被告称“快照”功能是搜索引擎的一个基本功能，这显然是错误的。搜索引擎是一种网络查询工具，其目的是能够使用户方便、快捷地在网络上的海量数据中查询到目标信息。提供搜索引擎只是与上载信息的网站建立了临时链接，服务提供者只是在自己的网站上提供了一个“路标”指向上载信息的网站，用户点击检索结果后，自动进入上载信息的网站。因此，搜索引擎并没有将信息上载到互联网上，在其服务器上并未生成信息的复印件。这就是《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）将其界定为网络服务提供者、为其提供“避风港”、即使承担责任也只是共同责任的根本原因。百度网站提供的“快照”系通过搜索引擎从第三方网站搜索出来并存储在其服务器中的，如果第三方网站上没有相应的歌词文本文件，百度网站的搜索引擎就无法搜索到相关歌词文件，无法以快照形式显示歌词。因此，“快照”虽与搜索引擎服务有密切联系，但这并不能说明此种服务仅仅就是搜索引擎服务。被告是将歌词放置在其服务器上，由用户通过点击MP3搜索框的“歌词”按钮的方式取得歌词，显然已经属于“复制”和“上载”行为，与仅仅提供查询、定位功能的搜索引擎服务性质完全不同。因此法院认定其提供的歌词“快照”服务已构成在网络上传播作品的行为是正确的。

其次，被告称其“快照”功能是对搜索结果文本信息的技术缓存，那么，“快照”是否属于《条例》第二十一条规定的缓存？该条规定的缓存，是指网络服务提供者为了提高网络传输效率、加快其服务对象获取其它网站信息的速度而采取的一种技术手段[1]。《条例》第二十一条详细规定了对提供系统缓存服务的网络服务提供者免责必须满足的三个条件。被告的“快照”服务显然不符合上述条件：其“快照”是其事先决定把歌词存储在其网络服务器的高速缓冲存储器中，并非“自动”存贮；其“快照”已改变了原网站显示歌词文本文件的原始形式显示，原网站已无法掌握服务对象获取歌词的情况。而且重要的是，被告所提供的服务，客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，足以影响提供歌词的第三方的市场利益。因此，其“快照”不属于提供系统缓存服务的网络服务提供者。

最后，谁应对提供系统缓存服务的网络服务提供者的服务是否符合《条例》第二十一条规定的免责条件负举证责任？有一种观点认为，指控侵权的人，即原告应对此负举证责任。这是不妥的，对此事实的举证责任应由被告承担。从举证责任分配上讲，原告主张被告侵权，以被告“未经许可‘复制’和‘上载’其作品”为事实，即完成了举证责任。此时被告主张其为《条例》第二十一条规定的缓存、应免责，则应对此承担举证证明。这是举证责任分配的应有法律逻辑。要求原告证明属于“要求原告证明被告的主张”。其次，有些免责条件也只能由被告证明，原告根本不可能尽到证明的责任，如“不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况”，原告客观上显然证明不了。

五、提供链接服务的网络服务提供者已尽到注意义务的，不承担侵权的民事责任

刘建业诉新华网络有限公司侵犯信息网络传播权案涉及到涉链者的注意义务问题。

刘建业诉称，其系历史小说《明清十大奇案》（简称《奇案》）的作者，该书已由中央编译出版社出版。新华网将该书至少70％的内容在新华网读书频道全文发布，侵犯其著作权。法院驳回了原告的诉讼请求，法院认为：新华网在其网站上发布了《奇案》的图书简介及“奇案一至七”的相关目录，网络用户点击该目录可以链接到新浪网的相关网页，进而浏览该部分内容，新华网提供的是链接服务。新华网在原告的委托代理人出示了著作权说明和授权书后及时断开了涉案链接，并删除了其网站上的相关内容，因此，不应承担损害赔偿、赔礼道歉责任。同时，新华网在建立涉案链接前，已经审查了中国恒业公司与中央编译出版社的出版合同、中央编译出版社授权新浪网连载《奇案》的授权书等；同时，基于中央编译出版社已出版了《奇案》正规出版物的事实，可以认定新华网已经尽到了审查义务，并不具有主观过错[2] 。

如何看待被告的主观过错，是本案的关键。

所谓链接，即通过在网络服务器某信息标题后放置存在该信息的网络地址，用户点击该信息标题后，进入存在该信息的第三方网站，因此链接属于一种定位、查询技术。从表现形式上，链接主要有：1、首页链接，即点击链接图标进入被链接网站首页；2、相关页面链接，即点击链接图标进入被链接网站的相关次页面，而非首页；3、深层链接，即点击链接图标后，可以在不脱离设链网站情况下，进入被链网站、从被链网站获得相关信息。因此，链接服务也是多种多样的。《条例》第二十三条就提供链接服务的网络服务提供者的免责条件作了规定，并没有具体区别何种搜索或者链接服务。有一种观点认为，无论是何种链接服务，根据《条例》第二十三条，即使提供服务的信息都是侵权的，都应免责。这种观点的错误之一即抽象地、一般地谈论二十三条规定。任何法律规定，都只是给出一个规则，而规则的适用必须结合案情的具体情况。比如就该条规定的“明知或者应知”的过错问题，就应根据具体的服务提供者及其所提供服务的情况来判定，不能一般性地认为，提供各种形式链接的网络服务提供者，其过错标准都是一样的。对只是提供首页链接的而言，由于网络上信息数量庞大，且在不断变化、更新，故不能要求其事先逐条甄别信息、注意到信息的合法性。但事先已就被链接的具体信息进行了选择、编辑和整理的深层链接的服务提供者来说，其就应注意到被链接的信息的合法性[3]。这完全符合民法所要求的过错判断的原则。

本案中，被告在其网站上刊载了被链接的《奇案》的内容简介、《奇案》一至七的目录及简介，因此其对《奇案》的合法性应事先进行审核。但是，被告在设置链接前，已审查了相应的出版合同和授权书，同时中央编译出版社合法出版了《奇案》一书，在这种情况下，应认为被告已尽到了审查义务，不存在侵权的主观过错。

六、名为提供链接，实际从事内容服务的，属于内容服务提供者

安乐影片有限公司在大陆地区对电影《霍元甲》享有信息网络传播权。原告诉称，普信通（北京）科技有限公司在其经营的网站www.chinavb.com.cn上向公众提供电影《霍元甲》的在线播放服务，侵犯其权益。事实是：1、输入http://www.chinavb.com.cn，进入ChinaVB网站首页，网页左上角显示有“ChinaVB 宽带服务第一门户”的标志。2、进入“登录”页面，在“帐号”、“密码”、“验证码”栏目中输入信息进行登录，登录后网页左上角显示有“ChinaVB 宽带服务第一门户”的标志。3、点击“电影”进入相应页面，IE浏览器标题栏显示：“电影院线-ChinaVB-宽带服务第一门户……”。4、在“快速搜索”栏目中输入“霍元甲”并点击“搜索”，即进入520mov.com（我爱电影）网站，IE浏览器标题栏显示：“ChinaVB-我爱电影｜www.520mov.com……”。 5、点击“霍元甲”进入相应页面，该网页载有涉案电影的基本情况介绍。6、点击“播放列表CD1”，进入播放页面，网页右上角显示有“ChinaVB 宽带服务第一门户”的标志，IE浏览器标题栏显示：“http://520mov.chinavb.com.cn - 霍元甲……”。

被告称其提供的是链接服务，属于免责情形；其与锐进公司签订有协议书，实际侵权人应是视频点播业务的内容合作方锐进公司。

法院认为：被告系ChinaVB.com.cn网站的所有者、经营者，520MOV（我爱电影）网站的网址520mov.chinavb.com.cn系ChinaVB.com.cn的二级域名。用户使用ChinaVB的用户名和密码注册登录后，可直接享受包括电影服务在内的宽频娱乐包月应用服务。社会公众通过ChinaVB网站可直接链接到520MOV（我爱电影）网站，实现播放涉案电影的目的；ChinaVB网站首页及该网站登录界面显示有“ChinaVB 宽带服务第一门户”标志，涉案电影播放时网页右上角亦显示有该标志。现有证据足以证明520MOV（我爱电影）网站实为ChinaVB网站的一个栏目，被告为ChinaVB网站的所有者、经营者，应对该网站侵犯著作权的行为承担相应的民事责任[4]。

所谓链接，即通过在网络服务器某信息标题后放置存在该信息的网络地址，用户点击该信息标题后，网络服务提供者自动提供出该信息的内容，并在用户的显示器上显示出来。该信息既可以存放在本网站上，也可以存放在其他网站上。因此，链接既有“外链”，也有“内链”，还有上述提到的页面链接、深层链接、加框链接等。《条例》第二十三条就提供搜索或者链接服务的网络服务提供者的免责条件作了规定。需要明确的是，并非所有的“链接”都属于该条规定所定义的范围。该条所指的链接，是指根据内容提供者或者其他服务对象的指令，通过互联网自动提供信息的链接服务。他们只是以设施、技术为信息的传播提供通道、媒介，对内容提供者的信息进行定位、查询，帮助用户迅速发现、找到和获得信息。他们在用户和内容提供者之间起到桥梁的作用。因此，应当区别所谓的链接是属于内链还是外链，是仅起定位、查询作用的链接，还是以链接的名义行内容服务之实，从而准确界定其地位，适用法律。

从技术过程及被告与锐进公司的协议书看，被告确实是提供了链接。但是，根据被告与锐进公司的协议内容，双方是在共同经营520MOV（我爱电影）这一栏目，只是双方的分工不同；520MOV（我爱电影）网站的网址520mov.chinavb.com.cn系chinavb.com.cn的二级域名。用户登陆ChinaVB网站后即可直接链接到520MOV网站，并可播放涉案电影；同时，播放涉案电影时，网页显著位置显示有ChinaVB网站的标志。因此，虽然涉案电影是通过链接到案外人锐进公司的服务器上才进行播放，但该链接并非《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的“链接服务”，520MOV网站实为ChinaVB网站的一个栏目，普信通公司作为ChinaVB网站的所有者和经营者，应当对ChinaVB网站内的侵权行为承担相应的民事责任。

七、提供P2P软件平台服务

原告迪志文化出版有限公司系“《文渊阁四库全书电子版》”原文及全文/标题检索版软件v1.0作品的著作权人。被告黄一孟系Verycd. com网站站主。进入Verycd. com网页，该网页提示使用eMule软件，下载《文渊阁四库全书文本数据光盘》。Verycd. Com网站显示：网页《文渊阁四库全书文本数据光盘》（Complete Library In Four Branches of Literature(We)1安装盘＋16CD文本数据盘[ISO] 资源分类：资料、图书杂志 发布者：Gossudar 发布时间：2005－01－12 17：03 最新更新时间：2005－01－13 8：52 浏览次数：为12114次 ……。其中网页中的“eMule资源”部分详细列明了用户共享的文件列表、每一个文件的容量，并列明了所有文件的总量为6.9GB。该光盘的“简介”称：该光盘为《四库全书》原文及全文检索版，其“包含四百七十多万叶原书页的原文图像，逾七亿汉字的全文检索”，“为了针对不同用户需要，《四库全书》原文及全文检索版分为‘单机版’及‘网络版’，后者供多位授权用户同时使用。光盘数量：182张（单机版）……每套产品另附：产品使用协议书 用户证书 使用手册及安装指引 参考定价：HK＄85,000/US＄11050(网络版价格另议)……官方网站：http//www.sikuquanshu.com/,本Gossudar谨提供16张全文文本数据光盘和1张程式光盘……察看评论：《文渊阁四库全书文本数据光盘》（Complete Library In Four Branches of Literature(We)1安装盘＋16CD文本数据盘[ISO] 参与讨论（需注册会员）”，该网站网页的结束页注明“沪ICP备05001009号，c2003-2005 VeryCD.com Some Rights Reserved”。

北京市第一中级人民法院认为：被告作为Verycd.com网络经营者，在原告起诉后，仍未停止提供链接行为，已构成明知被链接的作品侵权仍予链接的侵权行为[5]。北京市高级人民法院认为： 被告在verycd.com网站上向用户提供了eMule软件的下载，且明确下载该软件的目的是为了下载该网站资源频道中所列的内容。被告在提供P2P网站平台的过程中，按照自己的主观意志，在verycd.com网站上对用以交换的资源内容进行整理编排并进行分类；verycd.com网站页面关于涉案软件作品的介绍详细披露了该软件的文件容量以及参考价格，该软件容量之大、价格之贵的事实显而易见，但用户却能够通过verycd.com网站提供的平台和便利条件免费获得，故被告应当知道在其网站传播平台上的涉案作品系未经著作权人授权。被告在主观上应属故意，构成帮助侵权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

该案引发的问题是，网络服务提供者对提供以P2P传输方式实现侵权作品在互联网上传播的平台服务的，是否构成侵权，构成侵权应具备什么条件；其次，对这种行为应依据什么法律来调整。

根据IBM对P2P（即peer to peer）的定义，P2P系统由若干互联协作的计算机构成，且至少具有如下特征之一：系统依存于边缘化（非中央式服务器）设备的主动协作，每个成员直接从其他成员而非服务器的参与中受益；系统中成员同时扮演服务器与客户端的角色；系统应用的用户能够意识到彼此的存在，构成一个虚拟或实际的群体。故从P2P软件平台的服务性质上说，其并非提供具体的内容，而是提供设备、平台，通过其技术、设备等平台为服务对象的信息在网络上传播提供中介服务，在用户和信息提供者之间起桥梁作用，因此与搜索引擎、链接、信息存储空间服务一样，应将其定性为网络技术服务提供者，侵权构成要件是：①存在着他人的直接侵权行为，即用户在该平台上传播的信息是侵权的；②通过其服务为参与、帮助了侵权信息的传播，即为侵权信息的传播提供了平台和便利条件，导致侵权行为的扩大、延伸；③其主观上有过错。

本案中，通过被告的verycd.com网站传播的被控侵权作品是非法复制、传播的作品。被告在该网站上向用户提供了eMule软件的下载，且明确下载该软件的目的是为了下载该网站资源频道中所列的内容。资源频道向用户提供了便于检索的分类，列明了每个频道可供分享的用户下载文件的数量和大小，并对用以交换的资源内容进行介绍和宣传。上述行为为用户上传和下载涉案作品提供了便利条件，客观上参与和帮助了用户传播侵权作品。被告按照自己的主观意志，在网站上对用以交换的资源内容进行整理编排并进行分类，；网站页面关于涉案作品的介绍详细披露了该软件的文件容量以及参考价格，该软件容量之大、价格之贵的事实显而易见，但用户却能够通过该网站提供的平台和便利条件免费获得，其应当知道在其网站传播平台上的涉案作品系未经著作权人授权，其在主观上应属故意，构成帮助侵权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

著作权法确认了信息网络传播权，同时规定，信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。《条例》第二十条、第二十一条、第二十二条楼、第二十三条分别就网络服务中的提供自动接入、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索引擎和链接服务的网络服务提供者作了规定，没有涉及P2P软件平台服务提供者。但调整P2P软件平台服务行为可以找到法律依据。我国民事法律制度以共同侵权制度来规范帮助、教唆行为。民法通则第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。”以司法解释的形式完善了共同侵权制度。以上述制度为依据，最高人民法院2006年11月修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）[6]第三条规定：网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。因此，对通过P2P软件平台服务帮助侵权的，我国民事法律已经提供了明确的法律根据，应当依据民法通则第一百三十条规定和最高人民法院2003年12月修正的《解释》第三条规定来规范。本案中，被告的被诉侵权行为发生在2005年11月至2006年4月期间，因而解决本案纠纷应当适用2004年1月2 日施行的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条。

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[1] 张建华主编，《信息网络传播权条例释义》第80页，中国法制出版社2006年7页第1版

[2] 北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第5810号民事判决书、北京市高级人民法院（2008）高民终字第1319号民事判决书

[3]北京市高级人民法院（2004）高民终字第713号民事判决书

[4]北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第1059号民事判决书、北京市高级人民法院（2008）高民终字第1198号民事判决书

[5]北京市第一中级人民法院（2006）乙中民初字第7251号民事判决书

[6]该《解释》于2000年11月通过，2003年12月进行第一次修正、2004年1月2日施行，2006年11月进行第二次修正、同年12月8日施行