摘  要： 从一个无效案例出发，引发对于代理权授予行为的独立性和无因性这一问题的思考。代理权授予行为相对于委托合同等基础关系具有独立性和无因性，代理权授予行为是独立的事实行为，《专利审查指南》没有必要对于公民代理的情况限定代理权授予行为的内容，并且在无效宣告程序中只需要对于代理权授予行为本身的合法性进行审查，以期对无效案件中代理权限的审查以及《专利审查指南》相关规定的完善有所促进。

关键词：专利无效宣告程序   代理权授予行为       独立性     无因性

一、  引言

某无效案件中，请求人委托公民代理，并且在授权委托书中载明了受委托人的工作单位为某专利代理机构。口头审理时查证该受委托人是该专利代理机构的专利代理人。专利权人明确表示对请求人的出庭人员的身份、资格没有异议。

对于该案件的处理有两种观点。一种观点认为，上述授权委托书表明了请求人授予代理人代理权的意思表示，并且对方当事人对其没有异议，因此该授权行为有效，该公民代理人享有代理权。另一种观点认为，由国务院颁布的行政法规《专利代理条例》第17条规定，专利代理人必须承办专利代理机构委派的专利代理工作，不得自行接受委托。因此，请求人与该代理人之间的委托合同违反行政法规的规定。《合同法》第52条第五项规定，违反行政法规的强制性规定的合同无效。而合同无效是自始、绝对、当然地无效[①]，也就是说自合同成立之初，绝对地当然地不产生法律效力。因此，本案中请求人与该代理人之间的委托合同自始不发生法律效力，该代理人属于无权代理。该无效案件的上述争论主要涉及到代理权授予行为与委托合同等基础关系之间的关系问题，也就是代理权授予行为是否具有独立性和无因性的问题。

另外，《专利审查指南》第四部分第三章第3.6节规定，公民代理的权限仅限于在口头审理中陈述意见和接收当庭转送的文件。因此，专利代理人在无效宣告程序中可以享有非常广泛的代理权：代为放弃无效宣告请求，代为和解，接收法律文件等。而作为代理人的公民、律师只能享有在口头审理中陈述意见和接收当庭转送的文件的权利。

因此，本文对于代理权产生的原因以及相应的法律关系进行研究，以期对无效案件中代理权限的审查以及《专利审查指南》相关规定的完善有所促进。

二、        比较法研究

代理制度是一项非常悠久的民事制度。自罗马法伊始，世界各国民法均做出相应的规定予以规范。下面详细介绍。

罗马法、《法国民法典》、《荷兰民法典》和奥地利民法。罗马法中,对代理关系和基础关系不加区分。代理只是基础关系的外部效力,独立的授权行为是不存在的。《法国民法典》、《荷兰民法典》和奥地利民法等继承了这一思想,不承认代理是一项独立的法律制度,有关内容在委托合同中加以规定。委托代理关系的法律效果是委托合同关系的附属性法律效果。《法国民法典》第1984条规定:“委任或代理,为一方授权他方以委任人的名义,为委任人处理事务的行为。”《荷兰民法典》第1829条规定:“委任是受托人根据委托人的授权,以委托人的名义,为委托人执行事务的合同。” 奥地利民法也采用了这一立法例,没有对委托合同和代理加以区别。[②]

德国等大陆法系国家的民法。德国民法学者拉邦德（Laband）在《代理权授予及其基础关系》一文中，主张严格区分委任合同与代理权的授予，这一观点被誉为“法学上的伟大发现之一”[③]。这一理论被称为“抽象性理论”或“区分论”，对大陆法系立法影响很大。德国、日本、瑞士、意大利、荷兰、中国台湾地区都采用了该理论。在这些国家或地区，代理关系和基础关系被严格区分，也就是说，代理权的授予行为具有独立性。这些国家或地区，在总则中规定代理或代理权，另外在债编中规定委托合同[④]。比如，《德国民法典》第167条规定：“代理权的授予应向代理人或代理人对之为代理行为的第三人以意思表示为之。”该条规定将授权行为看作本人的单独行为，并将授权行为与基础关系分开。

中国台湾地区民法。中国台湾地区民法第167条的规定也体现了代理权授予行为的独立性。中国台湾地区民法第167条规定：“代理权系以法律行为授予者，其授予应向代理人或向代理人对之为代理行为之第三人以意思表示为之。”中国台湾地区民法的立法理由书中指出：“查民律第221条理由谓授予意定代理权之行为，是有相对人之单独行为，非委任，亦非他种契约也。”[⑤]可见，台湾地区民法也采用了代理权授予行为独立性的理论。对于代理权授予行为是否无因，我国台湾地区民法学者并未达成一致观点。我国台湾地区民法学者有的基于民法第108条第1项“代理权之消灭，依其所由授予之法律关系定之”的规定，认为代理权授予行为不具有无因性；有的基于民法第104条 “代理人所为或所受意思表示之效力，不因其为限制行为能力人而受影响”的规定，认为代理人为限制行为能力人时，在没有得到监护人的允许的情况下，委托合同或其他基础关系无效或可撤销，而代理权的取得仍为有效，所以，代理权授予行为具有无因性。

日本民法。《日本民法典》第111条规定：“因委任而产生代理权，因委任终止而消灭。”可见，日本认可代理权授予行为的独立性，但是在代理权授予行为与委托合同等基础关系之间的关系方面，采用绝对有因说。

英美法。英国法及美国法虽然也区别代理权授予行为及基础关系，但是尚未能贯彻拉邦德所提出的代理权授予行为无因性的理论。[⑥]

综上所述， 多数大陆法系国家和英美法系国家对代理权授予行为和委托合同等基础关系加以区分，并且认可代理权授予行为相对于基础关系具有独立性。大陆法系国家和英美法系国家对于代理权授予行为是否具有无因性并未达成一致观点。

三、        国内法研究

我国《民法通则》第65条第2款规定：“委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章。”根据这一条规定的反面解释，授权委托书不需要受托人签名或者盖章（即不需要受托人同意）。也就是说，代理权授予行为仅仅是委托人单方的意思表示，是独立于委托合同的单方行为，基于此代理权授予行为具有独立性。③另外，我国将委托合同和代理制度分别规定在合同法和民法通则中，这一编排体例与德国类似。

综上所述，我国在立法上采纳了代理权的授予行为独立性理论。中国民法通则对于代理权授予行为与基础关系的关系问题，也就是代理权授予行为是否具有无因性的问题，没有规定。

四、        观点综述

学术界普遍认可代理权授予行为的独立性。代理权授予行为是一种单方法律行为，不是基础关系的外部效力。代理权授予行为的单方性质决定了代理权授予行为即使伴有基础法律关系并成为基础法律关系的组成部分，其仍是单方行为。[⑦]并且，代理权授予行为是有相对人的单方行为，于相对人了解（对话）或到达相对人（非对话）时发生效力，不以相对人承诺为必要。[⑧]只要委托人做出授权的意思表示，就能产生代理人获得代理权的法律后果，授权的意思表示具有对外设权的效果。至于被授权人是否愿意行使代理权，则对代理权的产生不发生影响，委托人可以在授权之后随时撤回其授权。[⑨]而基础关系（以委托合同为代表）是一种双方法律关系。所以，授权行为与基础关系性质不同，从而授权行为具有独立性。

但是，对于代理权授予行为的无因性，学术界存在争论。其主要观点如下：

第一、    代理权授予行为不具有无因性

代理权授予行为与基础关系的法律效果有区别。委托合同的法律效果是产生了受托人的一般事务处理权，受托人依据此事务处理权可以代委托人处理不涉及意思表示的事务，如保管、照看、收取租金等行为。而代理权授予行为的法律效果是使受托人获得代理权，可以据以代委托人为意思表示或者受意思表示，并使其所为的民事法律行为的效力归于委托人。在涉及意思表示的事务委托中，须另外授予代理权，委托合同是基础关系，代理是对外关系。[⑩]

《民事诉讼法》第58、59条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第68、69条规定了民事诉讼中的代理制度，其中律师和公民均可以担任诉讼代理人，并且代理权限由被代理人授权。

代理权授予行为与基础关系不可分离。基础关系归于无效或可撤销时，代理权授予行为亦因之无效。代理权授予行为如果是无因行为，那么第三人即使是恶意也会受到保护。另外，代理权授予行为的有因性有利于简化民事法律关系。

第二、    代理权授予行为具有无因性

从利益衡量角度，肯定代理权授予行为的独立性和无因性并不违反被代理人的意思，也无害于代理人。因为被代理人有授予代理权的意思。在肯定代理权授予行为的独立性和无因性的条件下，代理人不因代理行为而负有义务，所以无害于代理人。如果采用有因说，基础关系无效或被撤销时，代理权应同时归于消灭，倘若没有构成表见代理，则代理人自始欠缺代理权，应负无权代理人的民事责任，对代理人不公平。

五、        法理分析

笔者从代理权授予行为的性质着手，对于代理权授予行为的独立性和无因性进行分析。

第一、代理权授予行为的性质

要对代理权授予行为的性质有正确的认识必须对代理权的性质加以认识。对于代理权的性质学术界有五种观点：资格说[11]、能力说[12]、民事权利说、权力说等。笔者认为权力说更为合理，即代理权本质上是一种权力[13]，代理是一种“权力——责任关系”。代理权是私法上的公权力，在当事人之间形成管理与被管理、服从与被服从的关系。首先，代理权是一种法律上之力。凭借此法律上之力，代理人可以改变本人与第三人之间的关系，而本人必须承受法律后果。其次，代理权具有强大的法律效力。这种法律效力首先体现在对本人的拘束力，本人必须承担代理人在代理权限内所实施的民事法律行为的后果；并且体现在凭借代理权代理人可以改变本人与其他人的法律关系。还有，代理权是由法律授予的。代理权这一权力并不是由本人授予的而是由法律授予的。只是本人的行为（即代理权授予行为）使法律规则发生作用，其结果是代理人获得了这一权力。综上所述，代理权是私法上的公权力。代理人与被代理人之间的法律关系符合民法的相关规定后，无论被代理人是否有授权的意思，代理权都当然产生。从权力说出发，代理权授予的意思并不构成民法上的意思表示，代理权授予行为应解释为不以意思表示为要件的事实行为，而不应解释为民事法律行为。

下面再从意思表示角度论述上述观点的合理性。对于意思表示的构成要素民法学界有许多不同的。德国和中国台湾地区民法学界的通说认为，意思表示由行为意思、表示意识、效果意思和表示行为四项要素构成。[14]行为意思是表意人自觉从事某种行为，表示意识是行为人认识其行为具有某种民事法律行为的意义，效果意思是行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思，表示行为是表示某种意思的行为。委托合同关系、雇佣合同关系、合伙合同关系等基础关系的意思表示中的效果意思包括授予代理权。也就是说，授予代理权是委托合同、雇佣合同、合伙合同等基础关系追求的一个效果。所以，授予代理权的意思只是基础关系的意思表示中不可或缺的一部分。授予代理权的意思并不构成民法上独立的意思表示。从而，代理权授予行为只是独立的事实行为。

第二、代理权授予行为无因性理论符合制度协调的需要

如上所述，代理权授予行为是独立的事实行为，而委托合同等基础关系是双方法律行为，二者性质截然不同。代理权授予行为的无因性理论能够实现与代理权授予行为的独立性理论的协调，并且避免代理权授予行为的有因性理论对于代理权授予行为的独立性理论造成的干扰[15]。

第三、代理权授予行为无因性理论具有保护交易安全的价值

代理权授予行为有效、基础关系无效而第三人不知的情形。这种情形下，依据代理权授予行为的无因性理论能够保护第三人利益。由于例如委托合同的基础关系具有相对性，仅对基础关系的当事人产生约束力，所以该基础关系是否有效不应当影响第三人的利益，这也是交易安全的需要。因为民法是发展之法，基于效率原则要促进交易频繁发生，从而促进市场经济发展。正是基于这一点，民法并不要求只有在信息充分的前提下才能进行交往。其实，民法在制度设计上是以信息不充分作为民事交往的常态。所以，民法要设计制度保护交易安全。为了保障交易安全，有必要采纳代理权授予行为无因性理论。

代理权授予行为有效、基础关系无效而第三人明知的情形。这一情形下第三人为恶意，没有保护的必要。根据《民法通则》第66条第3款的规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。根据上述规定，在采纳代理权授予行为的无因性理论的情况下，不会对恶意第三人进行保护。

基础关系有效而代理权授予无效的情形。这一情形下，如果第三人为善意，依照代理权授予行为无因性理论无法对其加以保护。但是，根据《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。也就是说，《合同法》第49条所规定的表见代理制度与代理权授予行为无因性理论配合可以实现对善意第三人的保护。

综上所述，从制度价值角度而言，代理权授予行为无因性理论和表见代理制度相互配合，能够有效地保护交易安全。

六、        笔者观点

基于上述分析，笔者认为，代理权授予行为相对委托合同等基础关系具有独立性和无因性，其法律效力不受基础关系的法律效力的影响。在本文所讨论的案例中，虽然委托合同因为违反行政法规而无效，但是代理权授予行为仍然有效，该代理人仍然具有代理权。

在无效宣告请求程序中，代理人的代理权来源于本人的代理权授予行为。如上所述，基础关系的意思表示中的效果意思包括授予代理权，所以授予代理权的意思只是基础关系的意思表示中不可或缺的一部分，授予代理权的意思并不构成民法上独立的意思表示。在这种情况下，《专利审查指南》对于该授予代理权的意思加以规制，要求委托公民代理的时候代理权限仅限于口头审理中陈述意见和接收当庭转送的文件，缺乏逻辑基础。并且，在我国并未实行律师强制代理的国情下，在《民事诉讼法》以及相关规范性法律文件从未对于公民代理的代理权进行限制的前提下，《专利审查指南》的上述规定似有不妥。

综上所述，笔者认为代理权授予行为是独立的事实行为，《专利审查指南》没有必要对于公民代理的情况限定代理权授予行为的内容，并且在无效宣告程序中只需要对于代理权授予行为本身的合法性进行审查。

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* 文章出处：《专利代理行业发展与创新型国家建设》，知识产权出版社2009年1月版。本文获得“专利代理行业发展与创新型国家建设征文”优秀论文奖。

** 张鹏（1981-），男，法学学士、清华大学计算机科学与技术系硕士，国家知识产权局专利复审委员会复审员，研究领域：知识产权法、移动通信与移动计算。

[①] 参见崔建远著：《合同法》，法律出版社2003年第三版，第72页。

[②] 参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版，第244页。

[③] 参见徐海燕著：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第350页。

[④] 参见徐海燕著：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第355页。

[⑤] 参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第465页。

[⑥] 参见王泽鉴著：《法学上之发现》，载《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1998年版，第8页。

③ 参见梁慧星著：《民法总论》法律出版社2001年版，第247页。

[⑦] 参见李锡鹤著：《民事代理理论的几个问题》，《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第91页。

[⑧] 参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第460页。

[⑨] 参见刘凯湘主编：《民法学》中国法制出版社2000年版，第176页。

[⑩] 参见梁慧星著：《民法总论》法律出版社2001年版，第247页。

[11] 参见王泽鉴著：《民法总则》中国政法大学出版社2001年版，第449页。

[12] 参见胡长清著：《中国民法总论》中国政法大学出版社1997年版，第303页。 

[13] 参见梁慧星著：《民法总论》法律出版社2001年版，第241页。

[14] 对于意思表示的构成要素我国民法学界有不同的认识。王利明教授认为，意思表示的构成要素包括目的意思、效果意思和表示行为。梁慧星教授认为，意思表示的构成要素包括效果意思、表示意思和表示行为。但以德国的通说最为权威。参见王泽鉴著《民法总则》中国政法大学出版社2001年版。

[15] 参见范李瑛著：《论代理权授予行为的独立性和无因性》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2003年第2期第167页。