摘要：申请不同的知识产权，可获得不同的权利保护。符合植物新品种条件的杂交种亲本，应申请品种权。杂交种不是品种，是一种生产方法；不应申请品种权，应申请生产方法发明专利权。对控制目标性状的目的基因，应申请基因发明专利权。

关键词：杂交种 植物新品种权 生产方法专利权 基因专利权

我国《专利法》和《植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）相继颁布和实施后，以植物新品种、杂交种和基因为保护客体的知识产权大量问世。由于《专利法》明文规定植物品种不授予专利权，《条例》实施时间较短，所以种业界对杂交种应申请哪种知识产权及各种权利所保护的客体、层次、力度等，尚有不清楚之处，出现了大量将杂交种申请品种权的现象。为更好地维护选育者的权益，作为种业法律工作者，作者现就申请杂交种知识产权保护的方式，谈点个人意见。

1 杂交种不应申请品种权。

《条例》规定，授予品种权的植物新品种应当具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当的名称。

杂交种不具备上述条件，不应申请品种权。

1.1杂交种不是品种，不应成为品种权的客体。

　  1.1.1品种和杂交种的概念。

《种子法》规定：“品种是指经过人工选育或者发现并经过改良，形态特征和生物学特性一致，遗传性状相对稳定的植物群体”。上述定义由三个要件组成：第一，品种不是自然产物，是人工选育或者发现并经过改良的劳动成果；第二，品种是植物群体，个体不能称为品种；第三，品种必须形态特征和生物学特性一致，遗传性状相对稳定。也就是说，品种必须是可以批量复制的植物产品。

《GB/T16620—1996》将杂交种定义为“由基因型不同的亲本交配所产生的子代”。该定义由三个要件组成：第一，杂交种由基因型不同的亲本交配所产生，不是自交的结果；第二， 杂交种由交配所产生，不是繁殖的产品；第三，杂交种是子代，不是一般的后代，不包括孙代及其以后各代。

《GB/T17315-1998》和《GB/T17319—1999》等农作物种子生产技术操作规程，都将生产品种和杂交种亲本种子的方法称为“繁殖”，将生产杂交种种子的方法称为“配制”。“配制”区别于“繁殖”。配制是创造；AA×BB=AB，因AB 与亲本AA或BB都不一致，所以AB就是AA×BB杂交创造的新植物群体。繁殖是复制；AA×AA=AA，因AA和亲本一致，所以其是AA自交复制的原植物群体。杂交是两个基因型不同的亲本通过交配或配制创造新植物群体的过程，属于《专利法》规定可申请发明专利权的“生产方法”。

1.1.2杂交种不可能人工选育。

育种学中的育种方法中没有杂交种选育。育种学中的系统育种、杂交育种、诱变育种等方法，选育的都是性状一致能够稳定遗传的品种。品种只能作配制杂交种的亲本，而不能是杂交种本身。杂交种一经繁殖其形态特征和生物学特性就不一致，没有反复繁殖遗传性状稳定遗传的可能性，杂交种的前辈和后代都不是杂交种，杂交种没有世代，不可能进行人工选育。

1.1.3杂交种不可能是被发现的客体。

自然界不存在属于“植物群体”的杂交种。在没有人工控制的自然状态下，植物之间的杂交都是遗传基础不同的个体之间的杂交。个体之间杂交的后代是杂种个体，不出现可供人类大面积种植的特征特性整齐一致能稳定遗传的植物群体。根据分离规律，杂种个体的后代不可能产生性状整齐一致的植物群体，所以，自然界不存在杂交种。既然自然界不存在杂交种，杂交种就不可能成为被人们发现的客体。

1.1.4杂交种不可能人工改良。

人们生产杂交种的目的是利用杂交优势。《GB/T16620—1996》对杂种优势定义为，“两个基因型不同的个体杂交产生的杂种，在个别性状或综合性状上，比其双亲优越的现象”。通常所说的杂交种选育，实质是选择特殊配合力高优势强的杂交组合，而不是选育杂交种本身。

众所周知，马和驴杂交产生的动物远缘杂交种是“骡子”，“骡子”没有后代。其实，两个基因型不同的近缘植物个体杂交产生的植物杂交种，也没有后代。植物杂交种子种植后虽可产生F2，但受分离规律决定，F2及其以后各代不可能再是整齐一致的杂交种植物群体了。因杂交种没有后代，人们没有机会对杂交种进行改良；所以杂交种不可能是经过人工改良的植物群体。

1.2杂交种不符合申请品种权的法律要件。

1.2.1杂交种不具备一致性。

《条例》第十六条规定：“授予品种权的植物新品种应当具备一致性。一致性，是指申请品种权的植物新品种经过繁殖，除可以预见的变异外，其相关的特征或者特性一致”。杂交种基因型的杂合性，决定杂交种一经繁殖即发生严重分离，后代群体的性状既与其亲代不一致，又与其子代不一致，兄弟姐妹间也不一致，相关的特征和特性从纵向和横向都不再具有整齐一致性。

1.2.2杂交种不具备稳定性。

《条例》第十七条规定：授予品种权的植物新品种应当具备稳定性。稳定性，是指申请品种权的植物新品种经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其相关的特征或者特性保持不变。杂交种不具有“种瓜得瓜”、“种豆得豆”的稳定性。因为杂交种繁殖的第一代F2就变得不再是杂交种了，所以杂交种不可能经过“反复繁殖”其相关的特征或者特性保持不变。杂交种经不起一次繁殖，不可能符合经过反复繁殖后相关的特征或者特性保持不变的授权要件。

1.3杂交种没有给予法律保护的必要。

杂交种由亲本杂交产生。没有亲本，任何单位或者个人都不可能生产杂交种。杂交种一经种植就高度分离，后代就不再是杂交种了，持有杂交种的人不可能生产杂交种，这正是享有特权的农民也必须年年购买杂交种种子的原因。所以，杂交种不必保护。

保护好杂交种的亲本，就保护了杂交种。因为只有得到杂交种亲本才能配制杂交种。经杂交种亲本权利人许可，任何单位或者个人利用杂交种亲本生产和销售杂交种的行为，均不构成侵权，因杂交种亲本权利人已“权利用尽”。

2 品种权和专利权对选育者权益保护的比较。

选育者因杂交种申请品种权、生产方法专利权和基因专利权等不同的知识产权保护，其保护期限、范围、力度等，相差悬殊。

2.1保护期限。

杂交种品种权只保护杂交种一代；亲本品种权既保护亲本当代又保护其后代还保护利用其生产的其他品种。《条例》虽规定非木本植物品种权保护期限为15年，但实践中一个优良品种推广利用的期限也只有5至8年；在当前审定品种过滥的情况下，一般品种的推广期限更短。发明专利的法定保护期限为20年，远远长于品种权的保护期限。

2.2保护空间。

“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”，说明植物品种具有适用的地区性。适宜西北内陆棉区种植的棉花授权品种，就不能在黄河流域或长江流域棉区推广盈利。杂交种生产方法专利和基因专利没有地域性。利用雄性不育系配制杂交稻的生产方法，不仅在中国值钱，推广到美国也赚钱；美国人利用转基因技术改良原产中国的大豆品种获得基因专利，引种中国也需付费。

2.3生物范围。

品种权只保护某个具体的授权品种。配制杂交种的生产方法专利权，保护所有利用该方法生产的杂交种。我国申请生产方法专利的权利要求书中，申请人常作类似“以郑563为母本，以BT1为父本，配制杂交种豫玉25”的记载。这种记载将生产方法专利权限制在了郑563×BT1的范围。实际上，郑563不一定只能为母本，BT1不一定只可为父本，配制的杂交种不一定都是豫玉25。若记载为“一种以郑563和BT1配制杂交种的方法”，权利范围就广泛了。如对利用DNA重组技术将嵌合BT基因与慈姑蛋白酶抑制剂的融合基因构成的双价抗虫基因申请专利，所有利用该高效抗虫转基因获得的植物就都在该专利权保护范围之内；无论是转基因抗虫棉还是转基因抗虫玉米或转基因抗虫水稻。基因专利不受微生物或植物的物种限制。

2.4技术水平。

综合性状优良的品种是配制杂交种的基础，杂交种是在优良品种基础上的进步和发展，杂交种生产方法专利权的技术水平高于植物新品种权。利用杂种优势必须有配合力高的优良品种作亲本，仅有优良品种若未解决生产方法仍不能生产杂交种。解决了人工去雄生产杂交种的方法就有了玉米杂交种在生产中的大量使用，发明了雄性不育三系或两系配套的生产方法就促成了杂交稻的推广利用。小麦、大豆和棉花等作物的杂种也有优势，其杂交优势未能大面积推广利用的主要原因就是未解决杂交种的生产方法。基因是最小的遗传单位，基因控制性状，性状决定品种和杂交种，基因专利权的技术水平最高。

2.5保护条件。

授予发明专利权应当具备新颖性、创造性和实用性；授予品种权应当具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当的名称。授予专利权较品种权的条件宽松，不能申请品种权的杂交种有的却可申请专利权。

专利授权较快。若杂种优势强，申请文件撰写质量高和流程控制得好，杂交种生产方法专利很快即可被授权。依据《GB/T 19557.1-2004》规定，授予品种权仅DUS至少也需两年。

2.6维权成本。

申请专利权较申请品种权保护的成本低。诉讼时，发明方法专利实行举证责任倒置原则，专利权人只须证明对方生产或销售的杂交种名称和已专利杂交种名称相同即可，无需检测。

3杂交种选育者知识产权申请方式的选择。

3.1申请植物新品种权，保护杂交种亲本。

作为杂交种亲本的自交系、不育系、保持系或恢复系，都是经繁殖其性状具备整齐一致性和遗传稳定性的品种，若其具备特异性和新颖性又有适当名称，可以申请品种权。

对于保护选育者权益，申请杂交种亲本品种权远远超过申请杂交种品种权。一个骨干亲本的选育成功，是一系列杂交种问世的前奏。保护了亲本，也就保护了利用该授权亲本配制的一系列杂交种。杂交种品种权，只能保护一个特定的杂交组合；较亲本品种权的保护范围小得多。若对黄C×X178申请品种权，连双亲相同的反交杂交种X178×黄C都不能保护。选育者对黄C和X178分别申请了品种权，其权利范围就不仅包括黄C×X178和X178×黄C，也包括所有以黄C或（和）X178为亲本的杂交种。

3.2申请生产方法发明专利权，保护杂交种。

生产上种植杂交种，目的是利用杂种优势。并不是用任何两个亲本杂交所得杂种都表现优势，只有用基因型不同特殊配合力高的亲本采用特定的杂交组合方式杂交所得杂交种才具有优势。选育杂交种，实质上是选择综合性状优良配合力高基因型不同的亲本配制杂种优势强的杂交组合。

《专利法》第二十五条规定，植物品种不授予专利权，植物品种的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。组配杂交组合生产杂交种，是利用杂种优势的生产方法，可以申请生产方法发明专利。实践中申请的育种方法专利或制种方法专利，实为杂交种生产方法发明专利。我国已在玉米、水稻、高粱、棉花、大豆、油菜、小麦等作物授予了七百多个生产方法发明专利权。

3.3申请基因专利权，彻底保护选育者权益。

无论是系统育种、杂交育种（包括植物体杂交、细胞杂交、分子杂交）、诱变育种（包括理化诱变、太空育种），还是抗病育种、抗虫育种，目的都是选择符合人们需要的含有目标性状的植物群体。目标性状受目的基因控制，保护了目的基因就保护了具有目标性状的植物群体，就保护了选育者的品种权益。若对袁隆平先生等发现并选育的雄性不育系所含“野败”基因授予基因专利权，就保护了利用该雄性不育基因生产的所有杂交稻。目前，在我国包括抗棉铃虫基因BT等在内授予基因专利权保护的已达6000多项。

市场经济是法治经济。企业竞争的核心之一是知识产权竞争。国外孟山都、杜邦等公司在农作物知识产权保护方面已经走在了前面。我国种业界申请杂交种知识产权保护时，应当正确选择方式。杂交种知识产权保护主要属于法律范畴，种子科研、生产、经营单位的法律顾问，应当法律服务到位，充分维护顾问单位的知识产权。