大股东占款往往披着合法的外衣

　　近年来，上市公司的控股股东或者其实际控制人，滥用其控股或者控制地位，将上市公司作为自己融资的平台，占用上市公司资产现象越来越严重，据有关部门统计，截至2004年6月30日，共有856家上市公司存在资金被占用的现象，金额合计1129亿元。

　　实践中，大股东侵占上市公司资产的具体表现为：无偿或者以明显不合理的优惠条件，将上市公司的资金提供给其他单位或者个人；将上市公司的资金提供给明显不具有清偿能力的单位或者个人；以上市公司的名义为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保；以明显高于市场价格，为上市公司购买商品、服务或者其他资产；无偿或者以明显低于市场的价格，将上市公司商品、服务或者其他资产提供给其他单位或者个人。

　　这些侵害上市公司利益的行为，往往披着合同等合法形式的外衣，有的还按照公司章程的规定履行了全部程序，但其实质是上市公司的工作人员与上市公司控股股东、实际控制人内外勾结，非法转移上市公司资产，使上市公司资产质量恶化、经营能力削弱，严重损害上市公司及其投资者、特别是社会公众投资者的合法权益，具有极其严重的社会危害性。

　　刑法规制“掏空”上市公司行为

　　上市公司控股股东或者其实际控制人“掏空”上市公司，是中国经济体制转轨和证券市场建设发展过程中较为特殊的现象。涉及的上市公司数量之多、占用资金数额之大、持续时间之长，在境外证券市场亦不多见。此次刑法修正，将其纳入刑事打击范围，提高违法行为人的违法成本，正当其时，必将有力遏制“掏空”现象蔓延。

　　对“掏空”上市公司的行为给予刑法规制，是国际成熟市场较为普遍的立法例。例如，法国《商事公司法》第437条、第464条规定：股份公司的董事长、董事、监事或总经理、经理室的成员，明知违背公司的利益，为个人目的或为有利于他们有直接或间接利害关系的公司或企业，恶意使用公司的财产和信贷，或者恶意利用他们因其身份拥有的权利或拥有的表决权的，处以5年的监禁及250万法郎的罚金，或单处监禁或罚金。日本《商法》第486条规定了董事等的特别渎职罪：有利于自己或第三者或企图损害公司的利益，违背其任务使公司受到财产上的损害时，处以7年以上徒刑，300万日元以下的罚款。

　　我国此次刑法修正，充分借鉴了国际上成功的立法例，结合我国国情，科学地将境外先进经验本土化，体现了我国刑法的国际化趋势。

　　突破传统刑法理论明确“单位共犯”

　　此外，本次刑法修正，首次以立法方式明确理论上和实务中争议较大的“单位共犯”，是对传统刑法理论的一项重大突破和贡献。

　　单位是否可以构成共同犯罪，特别是构成一方是单位、另一方是自然人的共同犯罪（即非纯粹单位共犯），涉及对共同犯罪的理解问题，刑法理论界和司法实务界长期以来对此存在非常激烈的争论。原刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，由于对“人”的理解不同，产生两种不同的观点：“否定说”认为，这里的“人”仅指自然人，不包括法人（单位），故单位不能构成共同犯罪：“肯定说”认为应作广义理解，既包括自然人也包括法人（单位），即单位可以构成共同犯罪。

　　刑法修正案（六）第九条第二款规定：上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚；第三款规定：犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　修正案（六）实际上明确了作为上市公司控股股东或者实际控制人的单位（法人），可以与上市公司董事、监事、高级管理人员（自然人）构成共同犯罪，从而在立法上彻底地采纳了“肯定说”。有利于司法适用，是刑法修正案针对性和操作性强的一个明证。