关键词：行政征用  概念辨析  问题考量   制度建构  

    一、导言

    行政征用制度作为世界各国为发展社会公共事业而设置的一种法律制度，它也是各国区域协调发展战略中必不可少的一项行政调控措施。在我国经济可持续发展中，和谐社会和“两型社会”[1]的构建离不开国家对社会成员财产所有权的保护与限制，而要平衡这种动态发展过程中的财产所有权，国家唯一合法的途径或者说最集中的制度表现形式就是征收和征用。而行政征用问题已在我国宪法和物权法等法律法规中有明确规定。行政征用制度突出体现了国家征用权与公民财产权之间、公益与私益之间的对立与统一。在众多的学说如“管理论”、“控权论”、“公共权力论”、“政府法治论”、“ 平衡论”、“控权——平衡论”之中[2]，行政征用制度更多认知着“控权—平衡” 理念的合理含义，“即在认识现代行政权扩张的必要性、客观性与依法保护之前提下，又控制行政权,防止行政背离法治，并在此基础上在行政法主体内合理分配社会权利，以实现公共利益与个体利益均至最大值的平衡状态。”[3]也正因为行政征用是各国普遍采用的一种法律制度。它涉及到国家行政权与相对方财产权、强制与补偿、公益与利益、国家与社会等广阔的相关领域。那么，在中国社会日益法制化、多元化的今天，在构建和谐社会和“两型社会”的实践中，我国征用制度的现状如何？行政征用制度中公共利益的标准如何把握？我们应构建怎样的行政征用程序和司法救济机制？本文结合司法实际，对如何构建行政征用制度提出一些思考，以此来辅助政府在社会主义市场经济条件下依法行政，促进国家和社会走可持续发展的道路和构建和谐社会。

    二、行政征用制度的概念辨析

    按照《辞海》的解释，征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。[4]由于征用通常由行政机关来实施，因此在行政法学上也被称为行政征用。关于行政征用的概念，我国目前学术界主要有以下几种观点：（一）广义说。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。[5]（二）狭义说。行政征用，主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用，是指国家为公共利益的需要，强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有。[6]（三）混同说。公用征用与行政征收在我国相似点很多，程序也很接近。但是，行政征收是无偿的，而公用征用是有偿的[7]。（四）包含说。行政征用是行政征收的一个种类，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产，又包括动产。财产性质不同，征用的法律后果也有所不同[8]。（五）公共利益说。行政征用，就行为意义而言，是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为；而从规范这种具体行政行为的一系列规则角度看，它是一种独立的法律制度[9]。

    在以上各学说中，广义说相对于其他学说才显示出其“广义”；狭义说将行政征用局限于集体土地征用，但征用确实不仅仅是土地征用，土地征用也不仅仅是集体土地征用；包含说把征用作为行政征收的下位概念。事实上，该学说也赞同征用和征收在有偿和无偿性上的区别；混同说在形式上与包含说犯了同样的错误。笔者比较顷向第五种观点。因为“一种法律概念的确立及其运用，要确实反映该法律概念所依托的法律制度的内涵及作用”。[10]我国学界之所以有多种观点，一方面是对行政征用的内涵和外延存有分歧；另一方面是未能准确界分行政征用与公用征收、公共征用、行政征收、行政征购等概念所致。依照我国现行法律的规定，行政征收包括税收和行政收费两种形式，它与征用的显著差异是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权，二者属于性质完全不同的行政行为。至于“征调”这一行为方式，则是征用制度的一部分。因此，我国的征用的客体不仅包括不动产，如征用土地，也包括动产和劳务，如征用运输工具和通讯设备、调用人力；既能取得不动产所有权，如征用集体所有的滩涂收归国有，也可以仅取得不动产的使用权，如临时征用房屋等。笔者以为，征用是指行政主体为了公共利益或排除对公共安全的威胁，依据法律规定强制地取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务，并给予公平合理补偿的一种具体行政行为，包括特殊行政征用和普通行政征用。行政征用适用于国防、公共安全和自然灾害等非常时期，也适用为公共利益需要的和平时期（本文主要就此展开论述），只要目的所需，措施必要，就可以启动征用程序，它是行政主体所拥有的一项特殊权力。行政征用具有以下特征：

    1、侵害性。即对财产权具有侵害性。征用首先表现为一种对财产权的侵害行为。因为这种侵害行为表现为由财产权人之外的其它人或机构取得财产权人的财产，这种取得既可能是永久性的，也可能是暂时性的，但无论如何，势必造成财产权人对其财产的占有或使用权力不能保障，甚至由此导致的财产本身或者对财产收益的损失。从这种意义上而言，行政征用是国家或社会处于常态下政府经常实施的一种行为，它是政府基于公共利益或者为了实施有助于公共利益的社会政策，对受宪法保障的财产权所进行的侵害。而这种被侵害的财产，既可能是公有性质的财产。如我国宪法第10条第3款和物权法第42条第1款规定的土地征用；也可能是属于私人所有的财产。象一些普通法律法规如我国的物权法第42条、土地管理法第47条、防震减灾法第32条等法律和规范性文件规定的对交通工具、物资、设备、器材、房屋的征用，则有可能属于私人所有的财产。但这种不可预期、不平等的征用，不管是对公有性质财产还是私人所有财产，都会对被征用人财产权的使用或收益造成妨碍和带来侵害。

    2、强制性。征用的强制性主要是指政府机关根据客观情况，依法选择最适宜完成征用目的的途径，并径直作出征用的决定而无须与相对人协商一致，相对人即使存有异议也应执行。现阶段，随着我国市场经济的建立、法制的完善、程序的规范，特别是在“两型社会”的构建中，征用者在征用过程中必须首先注重被征用者的意愿，注重被征用人的行政参与程度。也就是说，国家公权力只应成为保障社会规范效力的手段，行政征用强制力的价值合理性在于其结果符合社会整体利益实并实行公平有偿原则后，若被征用者仍不服从时才能予以强制实施。

    3、公益性。行政征用的“公益性”主要是指“公用性”。“公益性”不仅使行政征用权的合宪性得以成立，而且构成“财产权作为政府行为限度的最明白、最浅显的例证。”[11]而对“公共利益”的范围如何界定，各国做法不一。由于我国宪法和物权法中并没有规定公共利益的内容。对于什么是公共利益，什么是商业利益，没有给出固定的定义。笔者认为，公共利益是个人或单位无法单独实施而需要由国家统一协调实现的公共目标。随着市场经济体制的确立，公共利益的范围需要重新界定，需要我们在行政和司法裁判时进行案例的积累，也更需要立法机关和最高法院把《物权法》中关于征用的条文和补偿的标准具体化，以防止公共利益的名义被滥用。

    4、补偿救济性。“补偿性”是征用制度的重要属性，这是行政征用与行政征收的最大区别。国家有保护其每个成员合法权益的天职，亦有权让其人民负担一定义务。但在实行依宪治国的今天,我们应崇尚“公共负担人人平等”原则，当国家牺牲无责任特定人的合法权益以满足其他社会成员的利益需求、要破坏原有平衡利益格局时，如果不弥补少数人的损失，势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态，这也是对宪法上平等原则的一种侵害。因此，为了避免不平等状态的产生，补偿已成为征用的合法要件。我国宪法和物权法上有关征用的规定，其目的就在于保证作出补偿。另外，行政征用作为直接针对相对人财物之所有权抑或使用权的具体行政行为，是典型的侵益行政行为，因此有必要通过法律设定全方位的监督和救济途径[12]。如根据最高法院的司法解释，当事人对土地、房屋等征用的补偿决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

    三、我国行政征用制度现状和问题考量

    行政征用制度在我国建立较早，早在民主革命时期的《陕甘宁地区地权条例》中已有规定。自中华人民共和国成立到2004年3月全国人大通过宪法修正案之前，行政征用通常在三种情形上予以应用：一是在合法剥夺集体土地等自然资源的所有权意义上予以运用。二是在合法剥夺公民、法人地上建筑等改良物的所有权意义上予以运用。三是在暂时性剥夺公民、法人财产的占有权、使用权意义上予以运用。我国《物权法》第42条、第44条以及第121条共同构成的征收、征用制度，对我国征收、征用制度从目的、程序、补偿方面做了原则性规定。现有征用制度与改革开放初期相比巳取得较大进步。但我国行政征用制度的现状并不乐观，到目前为止，我国还没有较为系统的有关行政征用专门法律制度，行政征用仍存在许多缺陷和漏洞。

    （一）理论和认识上的模糊性，导致立法分类含糊不清

    由于我国理论上对征用的认识及其不足，导致我国立法在多种意义上使用征用一词，加之征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学、物权法学等多学科的概念，因此，人们对这一事物的认识存在多种观点，仅使用的名词术语就有七、八种之多，归纳起来主要有公益征用、公用征用，财产征用、行政征用、行政征调、财产征收、公用征收等。公益征用、公用征用以及公用征收主要是从宪法学的角度使用的；财产征用、财产征收则是从宪法学和民法学的角度而言的；而行政征用、行政征收则是从行政法学的角度论证的。而一段时期以来，行政法学理论并没有从财产所有权主体是否发生变更的视角进行分类，而是只从法律形式上进行分类。认为行政征用是有偿的，行政征收是无偿的，[13]以此标准来严格区分行政征用和行政征收。由于理论和认识上的模糊性，导致在立法分类上含糊不清。

    （二）立法上的滞后性，导致征用制度仍有缺憾和漏洞

    2004年宪法修正案施行后，特别是我国物权法实施后，虽然在如何防止并控制行政征用权的滥用方面，特别是在规范征用，以公正合理的补偿及程序要求限制征用权的监用方面，有了长足的进步。但由于我国长期以来过分强调国家的强制权力和公民的服从义务，对于征用实行低补偿甚至不补偿。导致目前行政征用制度仍存缺憾和漏洞。1、在立法原则与标准方面，还缺乏统一的原则和标准。如怎样确定“公共利益”，仍无权威的规定或解释。我国宪法虽然规定了征收的公共利益要件，但是在实际的行政征用中，公益要件实际上非常模糊。再加上在落实国家推动区域协调发展方针中，由于缺乏对扩大公益概念范围的行政权的必要的立法和司法限制，公共利益往往等同于个别政府部门特殊利益，往往政府部门地理单元越小，官员和人民代表受特别利益集团“俘获”的可能性就越大，[14]比如有些地方政府以经济建设需要为“公益目的”，却将征得土地用于生产经营性项目上。[15]或者借“公益”名义实现“私益”。使得“公益”标准的确定权基本上属于行政机关的自由裁量权。2、在行政征用法律体系方面，还存在滞后情形。我国还没有制定统一的行政征用法，相关内容散见于各法律法规中。而在征用行为的目的认定方面，我国缺乏相应的程序规定。作为剥夺私人财产权的一种公权力行为，行政征用只有在满足公共利益需要时才能采取。我国法律法规虽然规定了行政征用以满足公共利益的需要为前提，但在公共利益需要的认定方面并没有相应的规定，也未将此作为行政征用的程序性要件。3、在行政征用补偿方面，还没有具体完整的规定。一是无专门系统的征用补偿法。我国行政征用补偿制度规定分散在单行的各个法律中，致使补偿标准有很大差异，随意性很大。二是征用补偿程序较为混乱。“在现代社会，程序控制是保障行政权合法、正确行使，防止其滥用和侵犯公民权利自由的必不可少的条件。”[16]由于我国无序征用的现象较普遍，程序的混乱不清不仅造成权力的滥用，而且还加重了人治色彩，从而使得公民的合法财产权被侵犯的机率大大增加[17]。三是征用补偿救济手段不完善。此方面不足主要体现在司法救济被排除在救济手段之外。当事人发生争议后，主要通过行政系统内部解决，法院不予受理，导致当事人状告无门。

    （三）征用制度上的混乱性，导致执法实践中征用权随意滥用

    立法不完善必然影响执法时的质量，执法中权力的槛用或低水平运作，则必然导致行政征用制度在执法和司法实践中的混乱。1、主体混乱，导致征用权被滥用。立法对征用权未能规范化，有时仅含糊规定“国家”为征用权主体，这就给许多行政机关争以“国有”名义揽权夺利以可乘之机；在特定情况下，允许“政策”设定征用权，由于政策制定者的多样性，则使征用权主体更趋五花八门，权力交*、冲突现象严重；众多的征用权主体，对于征用补偿责任往往互相推诿扯皮，使征用工作不能圆满完成；2、地方和部门利益驱动，导致征用权被滥用。行政机关出于地方和部门利益考虑故意曲解法律、以权谋私，对于征用的适用条件、范围及补偿等核心问题，不当地或随心所欲地自由裁量，极易使征用范围膨胀，也可能使征用同一财产在不同地区或在不同时期的补偿程度高下悬殊，补偿不能反映征用所造成的权利人受损状况；对于在征用与补偿时，行政机关往往掺杂太多主观因素和长官意志，不能客观权衡，人治色彩浓重；行政机关在实践中，对于征用、征购、征收的标准与适用范围把握不准，常有混淆，造成权力滥用。3、执法水平低和质量差，导致征用权被滥用。在市场经济体制下，政府行为也要讲究执法成本与效益的比例关系。目前征用机关，往往单纯追求强制效果，方式方法简单粗暴，官商习气较重，使被征用人产生权利被无理剥夺的不公平感和抵触心理，其对抗情绪一旦激化，将延长征用周期，增加征用成本，减弱预期收益；而目前行政机关很少能考虑到“时机”的重要性，一旦作出征用决定，不管各方面条件是否成熟，立即付诸实施，结果往往“欲速而不达”。[18]4、对行政征用对象司法保护乏力，导致征用权被滥用。一方面，表现为司法保护过于薄弱。在我国“入世”后，成员国的立法要设定向司法当局起诉的权利。如果行政机关做出最后裁决后，法院不能再复议和审判，这显然和“入世”的规定相悖。另一方面，表现为法院的角色定位偏差。法院作为国家独立的审判机关，在构建和谐社会的实践中，担负着息争止讼、保护合法权益的职责，应处于中立的判断裁决地位。但现实的国情是，在行政征用中，有的地方法院在追求公平与正义的司法价值与服从地方经济建设大局之间处于两难选择，往往难以找到有效的平衡点。如果法院严格依照法律办案，将导致政府前期的巨大经济投入付之东流，也在一定程度上影响当地的经济建设和政府形象。如果法院受政府委派过早参与行政征用之中（主要是征地拆迁），或者在商业利益与公民权益发生冲突需要法院裁定时，往往没有正确定位自己的角色，成为政府行政征用或“开发商”的“邦凶”，这势必会降低司法公信力，导致公众对司法公正的不信任。如何建立弱势群体的利益诉求通道和司法保障机制的迫切性，以确保公平正义和“两型”和谐社会的实现，值得我们深思。

    四、完善我国行政征用制度之思考

    （一）应正确理解和把握行政征用中的公共利益标准

    作为财产征用的目的，世界各国宪法上的征用都以“公共利益需要”为征用目的。虽然公共利益是一个“不确定的概念”，[19]但是并不是说公共利益不能确定。所谓公共利益，是指不特定的社会成员所享有的利益[20]。它是指在特定社会条件下，能够满足作为共同体的人类的生存、享受和发展等公共需要的各种资源和条件的总和。有学者认为，在理解和运用公共利益这个概念时，应坚持合法合理性、公共受益性、公平补偿性、公开参与性、权力制约性、权责统一性的标准来判断[21]。但我国现行法律中，只有关于“公共利益”的规定[22]，并没有对“公共利益”的概念明确界定。靠法条的列举确实很难说尽所有符合“公共利益”要求的具体情形，但在实践中“公共利益”的界定却无法回避。“公共利益”的界定至少包含两个密切联系的方面，即“由谁界定”以及“如何界定”。笔者认为，要确认公共利益，应坚持两个标准：即形式标准和实质标准。

    1、确认公共利益的形式标准。形式标准指的是确认公共利益所必须经过的程序。也就是由谁来界定“公共利益”？从目前来看，通过法律明文规定“公共利益”的内涵，或者由人大决定来界定“公共利益”，或者由政府审查（如通过征地和拆迁审批程序）征用行为的“公共利益”目的，以及发生争议后法院对具体征用行为的“公共利益”目的作司法审查，这些仅仅是“由谁界定”公共利益的问题，[23]也即形式标准。因此，在确认公共利益时，对应着四种不同的观点和程序：一是由政府来确定。我国传统上在寻找公共利益的合法边界时，有许多的个案界定不得不依赖于政府行政机关的裁量。这种由政府来认定实质弹性太大，也缺乏必要的措施去限制政府的这种裁量。为了避免权力滥用，目前大多数人并不支持这一观点。二是由公众确定。即由公众直接界定公共利益，由公民行使创制权和复决权。这种程序的优点是参与程度高，有利于对少数利益的保护；缺点是成本也较高，效率低下。[24]三是由司法机关确定。主要是由法院来审查确定公共利益[25]。在现阶段，我们可借鉴国外判例法国家之经验，如果因“公共利益”的界定而引起争议，可以考虑通过设置行政诉讼程序来确认，即通过行政审判来最终确认。四是由立法机关确定。由立法者来决定征用公益的类型，立法者应斟酌国家、社会之紧迫需求，着眼于尽可能地保障人民的财产为出发点，决定行使征用权的时机。因此，平衡社会急需与财产权保障是法治国家立法者的职责。在我国即由人民代表大会或常委会来界定公共利益。在全国范围内的标准由全国人大及全国人大常委会通过立法决定。如果某行为影响在某个区域内就交给这个区域内的人大及常委会来决定。[26]

    我们究竟应当采用哪种程序？我国宪法第10条、第13条第3款明确规定和强调了充分保障公共利益的依法性，正式确立了公共利益应当依法界定的基本原则，并进一步确认了兼顾公共利益与私人利益的宪法精神。那么公共利益究竟如何具体界定呢？依照上述宪法条款规定可知立法机关才是有权界定机关，而非行政机关。在我国当前的行政管理实践中，行政机关经常在没有或缺乏明确法律规定的情况下，直接以公共利益的名义作出行政决定，实行土地征用，或者对公民财产实行征用，这种做法违背了宪法精神和法治原则。总之，通过立法权在法律方面来界定“公共利益”更适合于中国现在的国情。笔者认为，如果行政机关仅以“公共利益”的名义，却不能提供充分的法律依据来证明其所实施的限制或者剥夺公民财产权的行政行为的合法性，那么这种行为就只能被认定为因违法而无效。

    2、确认公共利益的实质标准。实质标准是从内容上判定某一利益是否为公共利益的标准。即使我们放弃在法律上对“公共利益”作出一般界定，但针对一个具体征用行为，无论是政府、人大、还是法院都面临“如何界定”公共利益的实际问题。笔者认为，公共利益需要是行政征用的首要原则，而公共利益目的的认定又是界定征用权力合法性的实质要件。第一、具有公共受益性。纵观各国立法和行政实务，许多国家对于公共利益之“公共性”的理解都日益宽泛，凡国家建设需要、符合一般性社会利益的事业，都被认为具有公共性。而公共性是指社会上多数人的支持和享有，公共利益即具有公共性。但是公共性标准如果仅仅限于建立在数量标准之上，换言之仅仅以“比其他利益得到更广泛的支持”来判断公共利益，那么，公共利益本身的属性就无从体现。某些重要利益往往不显著并且表面上并不重要，比如未经组织的团体利益，甚至连潜在的利益相关人都没有发现这项未经组织的团体利益的“紧密联系性”，即与其利益是相联系的。所以，公共受益性标准还必须包括“合理合法性”的实质内涵。第二、具有合法合理性。公共利益之所以居于优先地位，不是仅仅因为有多数人的支持，而是基于其具有“合理合法性”，即代表了公平、正义、效率、道德、习俗、社会和谐、社会福利等内容。这种“合法合理”有助于消除利益争斗，使公共利益得以被广泛接受。但是，“合理合法性”的价值判断标准相当复杂，并不存在一个简单纯粹的价值标准。因此，由于“合理合法”的价值判断标准的主观性，要寻找出表面矛盾而潜在一致的公共利益，必须依据专家和专门机构的引领，必须坚持法定与合法原则，必须具有“公众的或与公众有关的使用”之内涵，符合比例原则，具有必要性与合理性。第三、具有利益平衡性。公共产品往往是在冲突群体的协调和妥协当中产生。因此公共利益也是在各方面利益的协调均衡的民主过程中形成的。它一定程度上满足了实现社会团结、道德和正义的需要。但是，协调和妥协产生的利益必然是趋于中庸化，因为作为利益平衡的公共利益，仅仅是一个政治斗争的结果，不能作为指导政策制订的标准。它甚至没有自己的内容，只是从首要利益当中抽取出临时合意。我们强调公共利益的平衡性，有利于制约和管理政策制订当中的利益活动，使得公共政策的决定能够考虑到社会团结、道德和正义的因素。第四、具有权力制约性。以公共利益为由强制克减和限制公民权利，极易造成政府与人民之间的紧张关系，尤其是在出现公共危机而行使行政紧急权力时更易于以公共利益之名越权和滥用公权力，故须进行有效的监督制约，这是建设有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益为由行使公权力纳入舆论监督、社会监督等民主监督视野中，更需要加强对于这一公权力行使过程的人大批准、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督，这是“以权力监督权力”的机制和判断标准。国内外的行政诉讼实践证明，通过司法审查来监督和判断征用措施的是否真正符合公共利益的要求，就是一种有效的监督制约机制[27]。总之，立足我国现实并借鉴有关经验，征用行为的“公共利益”目的一般以社会公众可以共享的公共产品和公共服务为最终实现形式；或者说，被征用的土地和私有财产的使用方向应具有显著的社会公共性和公益性，即直接或主要体现公共利益。但值得注意的是，我们在具体界定征用行为的“公共利益”目的时，应考虑公共利益的共享性禁止征用为特定的对象谋取私利，公共利益的非商业性决定了征用不适用于直接追求商业利益的经济活动，公共利益的最终需要并不禁止非公共利益的附带实现[28]。

    （二）应尽快制定和完善行政征用程序立法

    我们知道，程序问题是行政征用的核心，包括事前的调查、审批和命令发布，事中的执行程序和当事人异议，以及事前或事后的补偿。国家要尽快制定出台《征收征用法》，“对征收征用的程序应当怎样设计，例如是否需要进行听证等，作出统一的规定”[29]。也就是说，行政征用程序设计应明确规定行政征用的基本原则、指导思想、根本目标、补偿标准；设计征用的一般法律程序，如依法设定征用权、作出征用决定、公告、听证、调查、补偿、实施、强制、异议或诉讼、责任承担等；统一界定征用中的概念术语,避免因歧义产生混乱；区分一般征用和紧急征用，对紧急征用的条件、范围、限度等作出规定。

    1、调查和征求意见程序。征用事关相对人的财产权，所以事先的调查和审批是不可或缺的环节。除危及公共安全和涉及公益危险的紧迫性的行政征用外，一般在调查和查批阶段必须听取和征求当事人的意见。行政机关听取被征用人意见的原则包含三个内容：即(1)事前得到通知的权利；(2)征用理由和根据的权利；(3)辩护的权利。据此原则，行政机关决定作出时的说明理由，应成为其法定义务，同时公民可以在合理时间以前有获得通知及了解决定根据的权利。这是我国行政征用制度中还没有的。为此，笔者建议应尽快强化我国行政征用制度中“正当程序”的法律地位及立法进程，依据程序原则和借鉴西方国家的立法经验,从补充程序规则入手,尽快完善相关条款,以具备良好的可操作性,使公民、相对人的权利、权益得到真正实现，从而实现程序“公正与效率”的目标。

    2、告之和听证程序。在政府发布作出征用决定（命令）前，一般应该设立一个告之和听证的程序。一种观点认为，在公益和私益两个利益的衡量中，我们显然会选择更为紧迫和重大者——公益。因在一些突发危险和时间紧迫情况下，听证程序的展开显然属不必要之举，而且突发的危险必然牵涉行政机关的大量精力，事实上也无暇顾及听证事宜。笔者认为，在行政征用中，可设特殊征用和普通征用二种。特殊征用（如抢险、救灾等）可不设告之和听证程序，普通征用必须设立告之和听证程序。

    3、作出行政征用决定（命令）程序。查审和听证之后是征用人以书面形式下达行政决定（命令）。当然，若是形势实在紧急以致书面下达命令也将陷于迟延，那么征用人可以在拟制命令的同时即执行征用，并采取口头命令方式，但征用人对此负有举证责任。决定（命令）中应当写明内容包括：征用事由，法律依据，征用机关，征用时限，对当事人相关利益加以保护的保证，概括的事后补偿范围，救济手段和责任承担方式等。

    4、复议或起诉程序。在被征用人收到被征用人作出的行政征用决定（命令）书后，享有要求征用人和执行人出示征用决定书并说明理由、提出并保留异议、保护自己其他合法利益、要求合理补偿、提起行政复议和行政诉讼的权利；但在提出异议复议或起诉期限间，不影响征用决定的执行，并负担协助执行征用的义务。

    5、补偿程序。征用补偿遵循“公平合理补偿”原则，补偿包括对直接和间接损失的补偿。普通征用补偿应在行政征用前进行补偿；特殊征用补偿应在征用后及时给予补偿。补偿款用应专款专用，不能挪作他用。

    （三）应加快构建征用司法救济机制

    1、加快完善我国行政征用补偿制度。政府在作出征用决定（命令）后，对被征用人进行公平合理的补偿不仅是一个法律问题，也是一个政策问题。我国目前已经制定了国家赔偿法，但没有制定行政征用（补偿）法，且国家赔偿法对行政征用补偿的问题没有做任何规定，结果使许多行政管理领域的行政征用补偿问题无法可依。目前学界对完善我国征用补偿制度主要有以下观点：一是制定统一的行政征用（补偿）法。二是制定区域省份行政征用补偿条例。三是完善宪法中的征用补偿条款。四是修改国家赔偿法。笔者倾向于上述第三、四种思路。因为按第一种思路立法可能难度很大，需要较长的时间；按第二种思路难以解决立法不公平的问题；而按第三、四种思路至少有四个好处：其一，难度较小，能在较短时间内完成。其二，能为单行立法提供统一标准，保障公平和公正。其三，能尽快解决目前许多行政征用补偿无法可依的问题。如果我们能在宪法和国家赔偿法中对行政征用补偿问题作出原则规定，即使特定领域、特定事项没有相应补偿问题的单行法，相对人的补偿问题也可以根据这些原则获得不同程度的解决，至少可以促使问题的解决，或促使相应单行法的制定、修改和完善。其四，如果今后条件成熟时需要制定专门的统一的行政征用补偿法，这些原则规定也可以为之积累经验。据此，笔者建议立法机关尽快修改宪法和国家赔偿法，在该法中增设行政征用补偿专条（或专章，至少专节），规定行政补偿的基本问题，如基本原则、基本范围、基本程序等，以尽快解决目前一些行政补偿无法可依并导致许多公民个人和组织合法权益因公共利益受损而得不到适当救济的不公正的问题，从而及时解决纷争。

    2、建立、健全行政征用的救济制度。“行政征用的救济制度是公民的权利和利益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径。”[30]我们从各国行政征用救济的方式来看，主要有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式。征用补偿的救济程序应包括行政程序和司法程序两部分，但行政程序是司法程序的前置程序。第一、征用补偿的行政程序。就目前而言，笔者认为征用补偿程序应包括以下五个步骤：（1）告知。征用主体应当告知被征用人征用补偿的事由及法律依据、补偿标准和方式、当事人请求补偿的时间、补偿义务机关，同时告知被征用人应享有的权利；（2）申请。通常是受到损失或损害的相对人向行政机关提出补偿请求；（3）协商。根据征用补偿的具体情况，协商可分成协商前置程序和事后救济程序。比如在协商前置程序中，先由行政主体与相对人就补偿的有关事宜进行协商，补偿申请由相对人主动申请或行政主体发出通知。然后听取被补偿人的意见，向被补偿人说明理由，答复被补偿人提出的问题，必要时可以举行听证会。最后由双方达成补偿协议并记录在案。（4）决定。若经过协商达不成协议的，行政主体可依职权单方面作出补偿决定。（5）复议。在双方当事人就征用补偿无法达成一致意见时或者相对人对行政主体发出的征用决定通知中的有关事项不服时，可以申请行政复议。第二、征用司法救济程序。司法程序不是必经程序。相对人如接受行政机关就其补偿申请作出的决定即不再引起司法程序，只有相对人不服行政机关就其补偿申请作出的决定时方引起司法程序。司法程序即相对人向人民法院提起行政补偿诉讼。行政补偿诉讼一般适用行政诉讼程序，但有关行政补偿的法律、法规可补充规定某些特别程序。也就是说，法律应规定对征用补偿复议不服的行政相对人可以向人民法院起诉，寻求司法救济。亦可不经过复议，直接向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外。征用补偿的司法程序分两种情形。（1）征用主体不履行法定职责的。对征用人拒绝被征用人的补偿申请或者对其补偿申请迟迟不作答复或者通过协商达不成协议，征用机关迟迟不作裁决的。被征用人可以起诉征用机关不履行法定职责，请求法院判决其在一定期限内履行。尽管目前并没有法律规定履行行政补偿或对相对人的申请应给予答复是征用机关的法定职责，但被征用人的损失毕竟是征用机关的行政行为造成的，无论从以人为本的角度还是从建立社会主义和谐社会的角度，造成他人损害的行政机关，应当履行该行政职责[31]。（2）相对人对征用机关单方作出的行政补偿决定（命令）不服的。在行政征用补偿经过复议后，如果仍不服复议裁决，被征用人可以向法院提起行政诉讼，要求法院撤销该行政裁决或决定（命令），并可请求法院一并对行政征用补偿事宜作出处理。人民法院经过审查符合受理条件的，应当受理。在案件审理过程中可以适用调解原则，调解不成，人民法院应当做出判决。第三、征用赔偿程序。各级人民政府其他有关部门依法履行与行政征用活动有关的监督管理职责。对征用人在执行职务中，侵犯公民或者组织的合法权益造成损害的，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关法律、法规的规定给予赔偿，这里的赔偿是惩罚性的而非补偿性的赔偿。

    五、结语

    行政征用制度作为世界各国为发展社会公共事业而设置的一种法律制度，它是区域协调发展战略中必不可少的一项行政调控措施，也是城市化、工业化中获取土地的主要方式。而行政征用制度契合现代行政法之基本理念,其所包含的财产权保护及行政权控制的思想,是民主社会的结晶和法制国家的标志之一，也是必须认真解决的问题之一。由于征用制度是一项重要的行政法律制度，其构建也是一项系统工程，并非朝夕而就。由于我国国情和行政征用问题成因的特殊性，要进行较深入的理论探讨，应该说是一个长期而又艰难的过程。本文只是想从有关行政征用制度的概念、特征入手，就我国征用制度的现状、特别是通过对公共利益的内涵和要件进行分析，提出构建和完善我国行政征用制度中的公共利益标准、征用程序、行政和司法救济的一些措施。当然，在构建和谐社会和“两型”社会实践中，行政征用制度的构建和完善需属国家立法部门的责任，但其执行和落实也是现代法治政府和司法机关的重要研究课题。其相关具体制度设计除要遵循司法和行政法规的统一、法律的公平与公正价值相一致外，还要结合区域地区省份的经济、政治、社会等多方面的现实因素，通过制定《行政征收征用法》和《区域行政征收征用条例》等配套行政法规的规范，才能保证法律在保护公共利益重任的同时，也同等保护公民、法人和相关组织的合法财产不受到过多过大的侵害和损失，从而实现区域可持续发展与构建和谐社会的目的。

    注释：

    [1] 在2007年12月7日召开的全国发展和改革工作会议上传出消息，经国务院批准，将中部的武汉城市圈和长株潭城市群成为“全国资源节约型和环境友好型社会”（简称“两型社会”）改革试验区。参见楚田：《武汉城市圈获批国家级试验》，载《楚天都市报》2007年12月8日第1版。

    [2] 董佩林：《论行政征用》，载《法学的诱惑》，北京大学法学院编，法律出版社2003年版，第151页。

    [3] 郭润生、宋功德：《控权——平衡论——兼论现代行政法历史使命》，载《中国法学》1997 年第 6 期。

    [4] 夏征农主编：《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1999年版，第962页。

    [5] 熊文钊著：《现代行政法原理》，法律出版社2000年9月第1版。

    [6] 张正钊、李元起编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第132页。

    [7] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第309—310页。

    [8] 马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第321页。

    [9] 董佩林：《论行政征用》，载《法学的诱惑》，北京大学法学院编，法律出版社2003年版，第148页。

    [10] 汪永清著：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年版，第273页。

    [11] [美] 埃尔斯特、 [挪] 斯莱格斯塔德编：《宪政与民主－－理性与社会变迁研究》， 北京三联书店1997年版，第285页。

    [12] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第220页。

    [13] 过去，一般认为，征收应是无偿的，实际上，行政征用除无偿外，在有些情况下，行政征用也是有偿的。比如象对集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产的征收，就是有偿的。

    [14] 关于“俘获”理论，参见沈岿：《美国行政法的重构》，商务印书馆出版社2001年版，第63--68页。

    [15] 周林彬、王 烨：《论我国国家所有权立法及其模式选择》，载《政法论坛》2002年第3期，第51页。

    [16] 姜明安著：《中国行政法治发展进程调查报告》，法律出版社1998年版, 第8页。

    [17] 据《财经•经济全局》记者常红晓江苏报道，打着城市化建设和农村人口城市化旗号，江苏大规模实行的“农民集中居住”，从苏南发达地区扩展到苏北。除了期间激烈的拆迁矛盾以外，国务院专家质疑这样做是对农民土地财产权的侵犯。县乡政府强行推行减少了土地征用成本，而当地老百姓的生活已然改变。县乡政府的好处：其一，不必经过国家征用，也不用支付征地费用，大大降低了用地成本。地方政府以“宅基地置换”为名，不给拆迁农民宅基地补偿。其二，一些地方甚至不经过征用，直接由基层政府在原村庄集体土地上搞工业。其三，基层政府实际上强化了对农民土地的支配权。国务院发展研究中心农村部研究员刘守英质疑：“关键在于——你节约的这些土地到底是谁的土地？是否给予农民合理的赔偿？”如果政府强行推进农民集中居住，通过支付房屋拆迁补偿的方式，无偿收回农民的宅基地，这就意味着对农民土地财产权的侵犯。见《江苏大规模“集中居住”挑战农民土地财产权》，载《东方网》，2006年12月10日。

    [18] 董佩林：《论行政征用》，载《法学的诱惑》，北京大学法学院编，法律出版社2003年版，第165页。

    [19] 陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182页。

    [20] 王利明：《界定公共利益：物权法不能承受之重》，载《法制日报》，2006年10月21日。

    [21] 汪震宏：《从物权法看“钉子户”中的法律问题》，载《民商法网刊》， 2007年9月4日。

    [22] 我国现行法律关于“公共利益”的规定主要有：《宪法》第10条、第13条，《土地管理法》第2条，《城市房地产管理法》第19条，《物权法》第42条第1款。

    [23] 钱天国：《“公共使用”与“公共利益”的法律解读》，载《中国民商法律网》，原载于《浙江社会科学》2006年第6期。

    [24] 李累：《略论我国宪法财产征用制度的缺陷》，载《中山大学学报》2002年第2期。

    [25] 主要是由法院来审查征用公益的内容，并且以其层次不同，分为宪法层次的，由宪法法院来审查决定征用公益类型的法律，有无违宪；分为行政层次的，由行政法院审查，行政机关在实行征用的个案中，有无遵守征用公益的规定，参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第480页。

    [26] 余学金：《试论城市房屋拆迁中公共利益内涵和外延的确定》，载《东方法治网》， 2007年11月16日。

    [27] 汪震宏：《从物权法看“钉子户”中的法律问题》，载《民商法网刊》， 2007年9月4日。

    [28] 钱天国：《“公共使用”与“公共利益”的法律解读》，载《中国民商法律网》，原载于《浙江社会科学》2006年第6期。

    [29] 王利明：《<物权法>的实施与配套法律法规完善》,载《中国民商法律网》，2007年6月22日。

    [30] 王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第131 页。

    [31] 廖月安：《我国行政补偿制度之完善》，载《人民法院报》，2007年11月23日。

    作者单位：湖北省宜昌市夷陵区人民法院

后言:中国游客滞留泰国,国家出动飞机将国人接回,正是运用了行政征用,此文正巧为此提供了一个很好的理论探讨机会!