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带资、垫资合同是指建筑工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。目前，各地法院审理带资、垫资合同纠纷案件时，对其性质认识不一，且往往认定合同无效。 笔者认为，首先，带资、垫资合同不是单纯的借贷合同，虽然承包人为发包人预垫工程款类似于借贷行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完成某一特定的工程，本质还是建设工程合同，将其简单理解为借贷合同未免有些牵强。 其次，这类合同也不属于买卖合同的范畴，因为建设方拥有土地使用权，所以其对建设项目自始拥有所有权，而不是在施工单位完成一部分建筑工程后，建设方按约支付相应款项后才拥有这一部分的所有权。建设单位也正是基于所有权人的身份，才能将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位带、垫资施工，但是一旦其购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，否则势必造成建筑市场的混乱局面。 基于以上的分析，笔者认为，带、垫资合同实际上是契约当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建筑工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。只要它充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重，赋予其应有的法律效力。应该看到，在竞争激烈的建筑业市场上，施工企业往往是弱势群体，一些建设单位以带资、垫资作为承揽工程项目的条件，如果带资、垫资合同管理不严，确实会给社会带来诸多负面影响。例如，出现施工中途建设项目的停建、缓建的“半截子”工程；诱发施工企业的转包再转包，层层“剥皮”，导致建筑质量的低下；施工企业的民工工资发放不及时，民工上访，影响社会安定等等。但是，要消除这些弊端，并不能简单采取“堵”的方法，而是要针对市场经济的新特点，依法因势利导。有关部门在审批建设工程立项时，应严格把关。同时建立工程风险管理制度，由建设方向带、垫资的施工方提供支付担保，以解决拖欠工程款这一“老大难”问题。 |
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