一、制定解释（三）的背景和目的

    公司法是组织法，同时也是行为法和裁判法。2005年修订后的公司法的可诉性较修订前大大增强，行为法和裁判法的特征彰显，公司参与者间的很多纠纷都可以由法院进行裁判。但是，从司法操作的角度看，修订后的公司法对一些制度仅仅作出了概括性、原则性的规定，而缺乏更具体、更明确的操作规范，法院在审理公司诉讼案件时仍常常无据可依。近年来，我们发现有关公司资本的形成与维持、股权投资者之间利益的平衡、公司债权人利益的保护、公司设立过程中债务的承担等方面的问题较多，对各方主体利益的影响也较大。但公司法对上述问题的规定却相对简略，导致法律适用中的分歧较多，处理难度较大。为克服公司法适用中存在的上述问题，一些地方法院以指导意见、会议纪要等形式制定了一些规范性文件，用以指导当地公司诉讼案件的裁判。这些规范中，有的意见和措施合法合理，可以总结吸收后在更大范围内指导司法实践，有的做法则值得商榷，需要更权威的规范进行明确。

    为在司法实践中正确理解和贯彻公司法的精神和原则，明确并统一法律的适用，妥善平衡公司参与者间的利益，最高人民法院民二庭根据审判实践的需要和既有的立法规定，结合成熟的学说观点，制定了解释（三），以对上述问题进行规范。解释（三）具体从如下六个方面进行设计：一是落实公司成立前债务的责任主体。二是确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式。三是界定非自有财产出资行为的效力。四是明确未尽出资义务（包括未履行出资义务和未全面履行出资义务）和抽逃出资的认定、诉讼救济的方式以及民事责任。五是规范限制股东权利的条件和方式。六是妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。这些问题在实践中普遍存在，而在理论上较为疑难，民二庭在制定过程中进行了深入的调研，并召集了公司法专家和经验丰富的法官进行了充分的论证，在此基础上民二庭还征求了全国人大法工委、国务院法制办等国家机关的意见，通过吸收各方意见，形成了目前解释（三）的规定。

    解释（三）的发布实施可以产生如下效果：一是具体落实公司不同参与者的义务和责任，制约公司参与者的不诚信行为，促进公司依法规范设立及运营。二是促使公司资本的稳定与维持，为与公司交易的第三人的利益提供保障。三是按照商法规律正确解决一些在实践中长期存在分歧的问题，依法引导各级法院树立商法意识，强化商法理念，妥善审理公司诉讼案件。

    二、发起人的界定及公司设立阶段发起人订立的合同的责任承担问题

    公司在成立前要经过设立阶段，在此过程中公司虽未成立，但其需要对外进行一些必需的民事活动，以为成立公司创造条件或作好准备。这些活动均由发起人来完成。公司法采用了发起人这一概念，但未对发起人的内涵进行界定。司法实践中在判定发起人义务或责任时首先就涉及对发起人进行认定，所以有必要对发起人作出界定。在股份公司中，公司法第七十七条规定，发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额，发起人制订公司章程；第八十条规定，发起人承担公司筹办事务。这些规定既是对发起人提出的要求，实际上也是担任发起人的条件，故解释（三）结合公司法的这些规定对发起人进行了界定。在有限公司中，公司法未使用发起人的表述，而是使用了股东的概念，但根据公司法第二十三条股东共同制定公司章程以及第二十五条第二款股东应当在公司章程上签名、盖章，第二十四条有限责任公司由50个以下股东出资设立等规定可以看出，有限公司设立时的股东（原始股东）与股份公司的发起人的条件要求相同，所以可以将有限公司设立时的股东也纳入发起人的范畴。

    公司法明确规定发起人承担公司筹办事务，学理上也一般认为发起人是设立中公司的机关。但是，发起人除了具有设立中公司机关这一身份外，还具有个人身份，其在公司设立阶段对外订立的合同有的是为了设立公司即为了公司利益，有的则可能是为了实现个人的利益。一般来讲，前一类合同中的责任应当由成立后的公司承担，后一类合同中的责任应当由发起人自己承担。而在实践中，上述合同的相对人在与发起人订立合同时往往不能确切地知道该合同是为了实现谁的利益，也不知道合同最终的利益归属，所以按照利益归属标准来确定合同责任主体，在理论上虽然正确但在实践中未必可行，常常会使得合同相对人的利益面临较大风险。为了适当降低合同相对人的查证义务，加强对相对人利益的保护，解释（三）总体上按照外观主义标准来确定上述合同责任的承担。

    具体来讲：第一，发起人为设立公司以自己名义订立合同，由于对相对人而言合同中载明的主体是发起人，相对人当然应以该发起人作为合同主体，所以原则上也应当由发起人承担合同责任。另一方面，如果公司成立后确认了该合同或者公司已实际上成为合同主体，而且合同相对人也要求公司承担责任，这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，此时无论是按照债的概括转移理论还是根据合同法第四百零三条第二款规定之精神，由公司承担合同责任符合合同法的一般原理，故解释（三）规定可以由公司承担合同责任。第二，发起人在公司设立阶段以设立中的公司名义订立合同，由于合同中载明的主体是设立中的公司，所以原则上应当由成立后的公司承担合同责任。但是，实践中发起人也可能与合同相对人合谋利用设立中的公司名义实现发起人的个人利益，我们认为，如果公司有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同，且合同相对人对此明知的，这表明发起人实质上不是以公司作为合同主体，合同相对人也明知公司不是合同主体，故此时不应由成立后的公司承担合同责任。所以解释（三）规定公司有证据证明发起人存在上述情形且相对人非善意时，公司不承担合同责任，这种情况下合同责任仍由发起人承担。

    三、非货币财产出资存在的问题及规范

    非货币财产出资比货币出资更为灵活，也更便于满足公司经营的需要。公司法许可股东用一定的非货币财产出资，但没有明确规定非货币财产出资的相关标准及程序。实践中围绕非货币财产出资产生的纠纷较多，主要包括：1.用于出资的非货币财产未进行价值评估，公司或其他股东等请求认定出资人未履行出资义务。2.股东对用于出资的非货币财产不享有处分权，较为常见的是股东将他人所有的财产用于出资，该财产的真实权利人请求认定出资行为无效。3.非货币财产出资没有实际、完全地到位。非货币财产是公司资本的组成部分，其存在的上述问题将影响公司资本的充实，不利于对公司利益和公司债权人利益的保护。为保障公司资本的充实和维护公司债权人的利益，我们在广泛调研的基础上，在解释（三）中对非货币财产出资的标准等问题进行了规定。

    首先，非货币财产出资中最普遍存在的问题就是该财产的实际价值低于公司章程所确定的价值。对此，虽然公司法第三十一条规定了非货币财产实际价额显著低于公司章程所定价额时，出资人及其他股东承担连带缴纳责任。但在适用该条时存在的问题是，应通过何种方式判断实际价额低于公司章程所定价额？实践中存在两种情况：一种是该非货币财产在公司设立时进行了评估作价，但公司成立后公司、其他股东等认为该财产价额被高估，故提起诉讼要求认定出资人未履行出资义务，此时法院需要采取一定的方式确定该财产是否被高估。二是股东未就该非货币财产评估作价，该财产的实际价值是否与章程所定价额相符并不明确，此时当事人请求认定出资人未履行出资义务，法院实际上也无法作出判断。可见，法院首先需要确定该财产的实际价值，在价值确定后才能相应地判断相关主体是否依法履行了出资义务。为了便捷地解决当事人间的纠纷，尽快落实公司资本是否充实，解释（三）规定上述未经依法评估作价的，法院应委托合法的评估机构进行评估，然后将评估所得的价额与章程所定价额相比较，以确定出资人是否完全履行了出资义务。与之相关的问题是，如果非货币财产经过价值评估（包括出资时的价值评估和后来法院的委托评估），其实际价值与章程所定价额没有差别，只是后来公司在经营中由于市场环境变化导致财产贬值，使得该财产价值与章程所定价额出现差距，对此我们认为，此时该财产的贬值属于公司应承担的正常商业风险，出资人没有过错，除非当事人另有约定，否则出资人不应再承担责任。解释（三）对以上内容作出了规定。

    其次，解释（三）对一些典型的非货币财产出资的到位及确定设定了司法判断标准。对于以划拨土地使用权出资的，由于划拨的土地使用权只能用于划拨用途，不能擅自进入市场流通，出资人以划拨土地使用权出资，违反了划拨土地用途范围要求的相关法律法规。同样，以设定权利负担的土地使用权出资，公司对该土地使用权可能因权利负担而丧失，故该土地使用权在权利上也存有瑕疵。这都将使通过出资形成的公司资本（财产）面临较大的不确定性，此时出资人属于未全面履行出资义务。根据公司法第二十八条第二款的规定，公司、其他股东在上述情形下有权主张出资人未尽出资义务。公司资本的不确定将对债权人利益产生重大影响，为督促股东充实资本，防止债权人利益受损，也应当赋予债权人同样的权利。但是另一方面，如果土地使用权存在的上述权利瑕疵可以补正，出于尽快稳定公司资本、解决当事人间纠纷的考虑，法院在审理中应当责令当事人补正。只有逾期未补正时才应判定出资人未依法全面履行出资义务。

    对于以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等非货币财产出资的，在认定出资是否到位时，按照资本维持原则的要求，应坚持权属变更与财产实际交付并重的标准。即：该财产已实际交付公司使用但未办理权属变更登记的，应属未依法履行出资义务，但在诉讼中法院应先责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续，从而履行公司法规定的义务。在该期间办理完前述手续后，法院就应认定出资人已履行出资义务。而且，由于该财产之前已交付公司使用，公司的收益中也凝结了该财产的贡献，所以股东可以要求从实际交付财产时享有股东权利。另一方面，出资人对上述非货币财产已办理权属变更手续，但未实际交付公司使用的，根据物权法的规定，法院可以判令其向公司实际交付该财产。而且，由于该财产未交付，公司的收益中就没有凝结该财产的价值，故在交付前出资人相应的股东权利应该受到限制。解释（三）作出了上述规定。这些规定旨在敦促出资人尽快完全履行出资义务，保证公司资本的确定。

    再次，出资人用自己并不享有处分权的财产出资时，该出资行为的效力不宜一概予以否认。因为无权处分人处分自己不享有所有权（处分权）的财产时，只要第三人符合物权法第一百零六条规定的条件，便可以构成善意取得，该财产可以终局地为该第三人所有。而出资行为在性质上属于处分行为，出资人用非自有财产出资，也属于无权处分，那么在公司等第三人构成善意的情形下，也应当适用善意取得制度，这有利于维持公司资本，从而保障交易相对人的利益。所以解释（三）规定以不享有处分权的财产出资的，出资行为的效力参照物权法第一百零六条的规定处理。而对实践中出资人用贪污、挪用等犯罪所获的货币用于出资的，尤其应防止将出资的财产直接从公司抽出的做法。对货币这种特殊的动产，民法理论上一般均认为占有人具有处分权，出资人即使通过贪污、挪用等犯罪手段取得货币，也不宜认定出资人构成民法上的无权处分，所以在其将货币投入公司后，公司取得货币的所有权。在追究犯罪行为的责任时，不宜直接从公司抽回货币出资。而且，货币是典型的种类物，用处置出资人就该货币形成的股权后所得价款补偿受害人，同样可以弥补受害人的损失。这种做法既符合民法的一般原理，又能同时兼顾公司、公司债权人与犯罪行为受害人的利益。所以解释（三）规定在对违法、犯罪行为进行追究、处罚时，法院应采取拍卖或者变卖的方式处置上述股权。

    四、督促股东依法全面履行出资义务的制度设计

    出资义务是股东对公司最基本的义务，股东未尽出资义务既损害公司利益，也损害公司债权人的利益，解释（三）总体上采取了以下方式来督促股东依法全面履行出资义务。

    拓宽了出资民事责任的主体范围。第一，将公司法第九十四条第一款规定的对股份公司其他发起人的连带出资义务也适用于有限责任公司，即有限责任公司股东如果未按章程规定缴纳出资的，发起人股东应与该股东承担连带责任。第二，公司增资过程中催收资本应是公司董事、高管人员勤勉义务的内容，增资过程中股东未尽出资义务时，违反该勤勉义务的董事、高管人员应当承担相应的责任。第三，由于协助股东抽逃出资行为的非法性更甚于董事等未尽勤勉义务催收资本的行为，举轻以明重，解释（三）规定抽逃出资时协助股东抽逃的其他股东、董事、高管人员或者实际控制人应承担连带责任。第四，规定在第三人代垫资金协助出资人设立公司、双方约定验资完成后出资人抽回资金偿还该第三人的情形下，在出资人不能补足出资时，该第三人应与出资人承担连带责任。第五，未尽出资义务的股东转让股权时，知道该未尽出资义务事由仍受让股权的受让人应当与该股东承担连带责任。

    明确并拓宽了请求股东履行出资义务的主体范围。股东未尽出资义务的，公司法没有明确规定谁可以请求股东履行义务，一般认为公司当然可以请求。解释（三）中明确并拓宽了请求权主体的范围。第一，明确公司可以提出请求。第二，由于股东未履行出资义务通常构成对其他股东的违约，其他股东可以行使诉权，要求该股东继续向公司履行。所以解释（三）规定其他股东可以要求该股东或其他发起人全面履行出资义务，或者要求抽逃出资的股东或协助人员返还出资。第三，在某些情形下也规定债权人可以提出请求，要求未尽出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任，也可以要求公司发起人与该股东一起承担连带责任。债权人还可以要求抽逃出资的股东承担同样的责任。

    明确了股东未尽出资义务的责任包括利息责任。股东未尽出资义务或抽逃出资的，该笔出资所产生的利息损失也属于股东等责任人的赔偿范围。另一方面，解释（三）也明确规定股东等责任人对公司、对公司债权人的此种责任是一次性的责任，而不是重复责任，股东等责任人向公司或债权人已经承担前述责任后，公司或公司其他债权人不得再次请求其承担同样的责任。

    限制股东在出资民事责任中的抗辩。首先是诉讼时效抗辩的限制，明确规定股东的出资义务不受诉讼时效期间的限制，未尽出资义务或抽逃出资的股东不得以该义务已经过诉讼时效为由进行抗辩。其次是身份抗辩的限制，即股东不得以自己仅为名义股东来抗辩出资义务的履行，即使是名义股东也应履行出资义务。

    上述是关于利害关系人以诉讼的方式督促股东履行出资义务的规定，但诉讼毕竟不是一种最经济、便捷的方式，在制定解释（三）的过程中也充分考虑了这一问题，并在实质上确认了公司的一些更直接的救济方式。主要包括：

    第一，为保障股份公司的资本尽快充实，实质上授予了发起人的另行募集权。解释（三）第6条规定股份公司认股人到期未缴纳出资，经发起人催缴后逾期仍不缴纳，发起人向他人另行募集该股份的，法院应当认定该募集行为有效。

    第二，认可了公司对未尽出资义务或抽逃出资的股东的权利所设定的合理限制。股东未尽出资义务或抽逃出资，如果仅允许公司采用诉讼的方式充实资本，实际上并不利于公司合法权益的尽快实现，也容易放纵该股东违反法定出资义务的行为，因此有必要赋予公司更积极的权利及救济方式，以促使股东的出资尽快到位。对此，解释（三）借鉴了其他国家和地区公司法所规定的股东权利限制制度，明确规定公司通过公司章程或股东会决议，对前述股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等进行相应合理限制的，人民法院不得否认该限制的效力。此处的合理限制需要结合具体的情形分别认定，比如股东未出资到位的部分只占其认缴出资的10%，那么公司对其新股优先认购权中10%的部分的限制应属合理，超过该比例的，应属不合理。

    第三，总体上确认了股东资格解除规则，并设定了相应的程序规范。实践中有的公司虽采取了上述手段，但股东仍不履行出资义务，为了保障公司及债权人的利益，股份公司的发起人可以另行募集股份，相应地有限公司也应有类似的规定，故解释（三）规定公司可以股东会决议解除未履行出资义务或者抽逃出资的股东资格，法院不得否定该解除行为的效力。这实际上认可了公司对该股东资格的解除。由于这种解除股东资格的方式较其他救济方式更为严厉，也更具有终局性，所以应当将其限定在股东未履行出资义务或者抽逃全部出资的情形。未全面履行出资义务或者抽逃部分出资的股东不适用该种规则。股东资格解除后，由于该股东所认缴的出资依旧处于空洞状态，为向公司债权人传达更真实的资本信息，保证债权人利益，法院应当向公司释明：要么将资本中该股东未出资部分的空洞数额减下来，即减资，要么将该空洞补起来，即由其他股东或者第三人缴纳出资。当然，这些都是公司后续的义务。

    五、关于抽逃出资的认定

    抽逃出资是严重侵蚀公司资本的行为，公司法明文禁止股东抽逃出资。实践中，有的股东采取各种方式从公司取回财产，这些行为往往具有复杂性、模糊性和隐蔽性等特点，但由于公司法没有明确界定抽逃出资的形态，也没有明确规定抽逃出资的民事责任，使得这些行为中哪些构成抽逃出资难以判断，很难认定行为人的民事责任。从目前的情况看，各地法院对股东抽逃出资的认识分歧较大，没有形成统一的认定标准。

    我们在调研中发现，当前股东抽逃出资主要采取直接将出资抽回、虚构合同等债权债务关系将出资抽回、利用关联交易将出资转出等方式，这些行为常常是故意直接针对公司资本进行的侵害，但又囿于举证的困难，使得其在个案中很难被认定。为了保障公司资本的稳定与维持，同时便于法院具体操作，有必要作出统一的规定对这些行为予以否定，并由行为人承担相应责任。解释（三）对抽逃出资进行了明确界定，将实践中较为常见的一些资本侵蚀行为明确界定为抽逃出资，在此基础上又规定了抽逃出资的民事责任。由于抽逃出资导致的法律后果与未尽出资义务导致的法律后果基本相同，所以解释（三）对抽逃出资的民事责任作了与未尽出资义务的民事责任基本相同的规定。

    需要说明的是，也有观点认为法院不应推定出资人上述从公司获得财产的行为必然都是故意、直接地针对资本进行侵害，有的可能是侵害公司资产，而侵害公司资产的行为应当通过侵权行为制度或关联交易制度来解决，与抽逃出资关系不大。这些行为有些不会对公司资本造成损害，不属于抽逃出资。经我们研究，考虑到实践中有的出资人在出资后采取各种方式获得公司资产，而目前公司法中并未建立完善的关联交易制度，且这些行为通常都有损资本的维持，所以目前仍然保留了对抽逃出资的界定和列举。当然，在具体认定抽逃出资行为时，法院应当注意把握该行为是对公司资本的侵蚀这一要素，并从行为人的主观目的、过错程度以及行为对公司造成的影响等角度综合分析，不宜将股东从公司不当获得财产的所有行为都笼统认定为抽逃出资。

    六、关于股东权利保障规则

    一般认为，股东向公司依法缴纳出资后，就履行了对公司的义务，股东也当然应当从公司获得相应的权利，公司应当向股东签发出资证明书、将股东的名称在相关文件上登记记载等。这些内容实际上也是公司对股东的义务。实践中，很多公司并未依法履行这些义务，这既侵害了股东的权益，也会给股权的稳定性产生影响。故解释（三）规定，公司未尽上述义务时，股东有权提起诉讼要求公司履行该义务。我们认为这些规定一方面有利于保障股东权益，另一方面还有利于督促公司规范管理和经营，依法置备法律所要求的各类文件资料，切实避免相关纠纷。

    七、实际出资人、名义股东与股权受让人间的利益平衡

    在商事实践中，由于各种原因，公司相关文件中记名的人（名义股东）与真正投资人（实际出资人）相分离的情形并不鲜见，双方有时就股权投资收益的归属发生争议。我们认为，如果名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股权，但由实际出资人享受投资权益属于双方间的自由约定，根据缔约自由的精神，如无其它违法情形，该约定应有效，实际出资人可依照合同约定向名义股东主张相关权益。解释（三）对此作出了规定。需要说明的是，公司法第三十三条第二款规定记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，我们认为该规定中股东名册中的记名，是名义股东（即记名人）用来向公司主张权利或向公司提出抗辩的身份依据，而不是名义股东对抗实际出资人的依据，所以名义股东不能据其抗辩实际出资人。同样，公司法第三十三条第三款虽然规定未在公司登记机关登记的不得对抗第三人，但我们认为在名义股东与实际出资人就投资权益发生争议时，名义股东并不属于此处的第三人，所以名义股东也不得以该登记否认实际出资人的合同权利。

    在实际出资人与名义股东间，实际出资人的投资权益应当依双方合同确定并依法保护。但如果实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记等，此时实际出资人的要求就已经突破了前述双方合同的范围，实际出资人将从公司外部进入公司内部成为公司的成员。此种情况下，根据公司法第七十二条第二款规定的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，解释（三）规定此时应当经其他股东半数以上同意。

    公司法第三十三条第三款规定股东姓名或名称未在公司登记机关登记的，不得对抗第三人。所以第三人凭借对登记内容的信赖，一般可以合理地相信登记的股东（即名义股东）就是真实的股权人，可以接受该名义股东对股权的处分，实际出资人不能主张处分行为无效。但是实践中，有的情况下名义股东虽然是登记记载的股东，但第三人明知该股东不是真实的股权人，股权应归属于他人（即实际出资人），在名义股东向第三人处分股权后如果仍认定该处分行为有效，实际上就助长了第三人及名义股东的不诚信行为。实际出资人主张处分股权行为无效的，应按照物权法第一百零六条规定的善意取得制度处理，即登记的内容构成第三人的一般信赖，第三人可以以登记的内容来主张其不知道股权归属于实际出资人并进而终局地取得该股权，但实际出资人可以举证证明第三人知道或应当知道该股权归属于实际出资人。一旦证明，该第三人就不构成善意取得，处分股权行为的效力就应当被否定，其也就不能终局地取得该股权。当然，在第三人取得该股权后，实际出资人基于股权形成的利益就不复存在，可以要求作出处分行为的名义股东承担赔偿责任。

    八、股权转让后未变更登记情形下的利益平衡问题

    前面分析了因实际出资人与名义股东明确约定而形成的名实分离情形下如何平衡各方利益的问题，实践中还存在这样的情况，即原股东转让股权后，由于种种原因股权所对应的股东名称未及时在公司登记机关进行变更，原股东又将该股权再次转让。这种情况下，第三人凭借对既有登记内容的信赖，一般可以合理地相信登记的股东（即原股东）就是真实的股权人，可以接受该股东对股权的处分，未登记记名的受让股东不能主张处分行为无效。但是，当确有证据证明第三人在受让股权时明知原股东已不是真实的股权人，股权权属已归于受让股东，在原股东向该第三人处分股权后如果仍认定该处分行为有效，同样也会助长第三人及原股东的不诚信行为，这也是应当防止的。所以受让股东主张处分股权行为无效的，仍应按照物权法第一百零六条的规定处理。

    如果没有证据证明第三人知道上述情形，那么第三人可以取得该股权，受让股东的股权利益也不存在了，其可以要求原股东承担赔偿责任。而且，受让股东受让股权后之所以未及时在公司登记机关办理变更登记，常常是由于公司的管理层（如董事、高管人员）或实际控制人等未及时代表公司向登记机关申请且提供相应材料而造成，我们认为该类人员对受让股东的损失也有过错，应当对受让股东承担相应的赔偿责任。受让股东有过失的，可以减轻上述人员的责任。解释（三）中对此作出了规定。

宋晓明，张勇健，杜军  最高人民法院