【关键词】母公司、子公司、控股、注册资本、例外

据以研究的案例：甲公司系一家有法人和自然人出资设立的有限责任公司。甲公司为乙公司（系有限责任公司）的股东之一，占注册资本的比例为45%，另二个法人股东分占注册资本30%和25%。现甲公司因扩大生产和经营需要，经公司股东会会议决定增加注册资本。甲公司董事会制订的增加注册资本的方案是吸收乙公司向甲公司出资。乙公司股东会会议决定同意向甲公司出资。①

一、甲公司的观点

即使认定甲公司是乙公司的母公司，乙公司是甲公司的子公司。但甲公司与乙公司在公司法上系各自独立的企业法人。②《公司法》并没有对乙公司（子公司）向甲公司（母公司）出资作出禁止性的规定。因此，子公司向甲公司出资没有法律上的障碍。况且，乙公司股东会会议也同意向甲公司出资，符合《公司法》及乙公司章程的规定。③所以，乙公司向甲公司出资从而增加甲公司的注册资本的方案是合法的。

二、乙公司的观点

乙公司的观点与甲公司的观点基本相同。不同点在于，乙公司认为，甲公司向乙公司出资在先，甲公司成为乙公司的母公司，乙公司成为甲公司的子公司。乙公司向甲公司出资在后，同理，乙公司也可以成为甲公司的母公司，甲公司成为乙公司的子公司。因此，母子公司是可以转换的。如果认为子公司不能向母公司出资的话，即甲公司永远是母公司，乙公司永远是子公司，则公司法规定母子公司制度就完全变成了亲属法上的亲属权（亲权）制度，这不符合公平原则及公司运行的实践。

三、工商行政管理部门的观点

作为公司变更的行政主管部门，工商行政管理部门认可甲公司的观点。但不认可乙公司的观点。他们认为，乙公司（子公司）向甲公司（母公司）出资，没有尽管没有禁止性的规定，但实务中是不允许的。理由是，根据注册资本不变原则，从乙公司的角度看，乙公司向甲公司出资，实际上是乙公司减少了其注册资本。从甲公司的角度分析，乙公司向甲公司出资，可以认定为甲抽逃注册资本。此其一。乙公司向甲公司出资，从甲公司角度而言，是增加了注册资本，但乙公司减少了资产，从增、减关系上看，其总资产并没有绝对的增加。这与增加注册资本中的增加的含义应是绝对增加相矛盾。所以，甲公司的注册资本并没有增加。此其二。在工商执法实践中，对子公司向甲公司出资是持禁止态度的。也是重点查处的对象。工商执法是行政执法行为，不能适用民法上法无禁止即合法的法理。此其三。子公司向母公司出资，在财务管理上无法运行。此其四。

四、对上述观点的评价

上述三方主体的三个观点，其分歧点于如何界定母公司与子公司及其相互关系。在该问题作为前提问题确定后，作为子公司能否向母公司出资的问题。现对上述观点作一简评，并试图提出个人的见解。

（一）对甲公司和乙公司观点的评析

《公司法》第13条第2款规定，“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”这是公司法上仅有的关于公司与子公司之间关系的规定。因此，称出资公司为母公司，被出资公司为子公司，在理论上及逻辑上没有问题。[1]（P2）但是否可以说，凡是出资的公司与被出资的公司之间的关系，均是母、子公司之间的关系，值得探讨。

对母公司与子公司的概念作出明确规定的是国家工商行政管理局制定的《企业集团登记管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。《暂行规定》第4条第2款规定，“母公司应当是依法登记注册，取得企业法人资格的控股企业。”第3款前句规定，“子公司应当是母公司对其拥有全部股权④或者控股权的企业法人。”从该规定可以看出，母公司是控股公司，子公司是被控股公司。但对出资公司的出资占被出资公司注册资本多大比例，才是控股，现行的法律、法规和部门规章对此没有规定。

《暂行规定》第4条第3款后句规定，“企业集团的其他成员应当是母公司对其参股或者与母子公司形成生产经营、协作联系⑤的其他企业法人、事业单位法人或者社会团体法人。”该条款规定了母公司与参股公司之间的关系。对母公司的出资占参股公司注册资本中多大比例，方能认定是参股，现行法律、法规及部门规章对此没有作出规定。

由此可以得出，只有出资公司的出资对被出资公司的注册资本拥有控股权时，才能称出资公司为母公司，被出资公司为子公司。如果出资公司只是被出资公司的股东，不拥有注册资本的控股权时，出资公司与被出资公司之间的关系不是母公司与子公司之间的关系。

在公司法理论上认为，当一个公司拥有另一个公司相当多的股份而能够对其加以实际控制时，前者为母公司，后者为子公司。[1]（P2）在国际上，对控股向无统一的概念和标准。早期公司法理论对控股主要从资本控制的角度来加以理解，并依据资本多数原理从单纯的数量标准开始的，认为持股超过公司股本50%，便足可以对所持股的公司施加支配性影响，可以认为拥有控股权。[2]但随着公司的发展，开始改变单纯依据资本多数标准，而改采实质性标准。[3]美国法律协会起草的《公司治理原则：分析与建议》1.10条从形式和实质两个标准对控制股东作出界定：首先认定，通过自己或透过第三人持有公司具有表决权之已发行股份总数过半数者为控制股东；其次，纵不符合形式标准，但实质上就公司事业经营或发生问题之特定交易有行使支配之事实时，也应被认定为控股股东。因此，股东自己或透过第三人，持有公司具有表决权之发行股份总数25%以上者，推定该股东对公司事业经营具有控制权。[2]因此，美国理论界通说认为，“持有半数股权”并非成为控制股东的绝对要件，是否有控制从属关系，系从实质关系审查，如一公司被认为对他公司的控制达到使他公司立于其代理人地位，或沦为经营工具者，即为控制股东。[4]德国法同样是采用实质标准，规定如果一个公司直接或间接地受到另一个公司的施加的控制性影响，那么该公司就被称为具有附属性。[5] （P174）我国学者认为，把握控制的核心有三点：一是要有支配公司的意思；二是对公司主要的经营活动实施控制，通常表现为对公司的重大经营决策施加影响和控制，以贯彻控制股东的经营战略；三是对公司的控制是永久和强力的，即有计划而持续，并非偶然而暂的。[5] （P174）

尽管认定控股权的实质性标准理论是公司法理论和实践的发展，但该标准的操作性实属困难。况且该标准也是在传统的资本数量标准理论的基础上发展而来的。因此，笔者认为从实务的角度出发，还是认为传统的数量标准作为认定母公司与子公司的主要标准，更易于操作。如果仅根据资本数量标准，还不能认定，则可以将实质性标准作为辅助标准而适用。另外，从立法上也有一些国家仍坚持资本数量标准，如日本商法所规定的控制与从属公司目前仍然采用传统的界定标准，即仅及于资本参与。且公司间控制与从属关系仅就“形式化”之百分比作为认定标准。[4]上述我国的部门规章也是从资本数量标准上来界定母公司与子公司之间的关系的。

如果依照笔者的上述观点来分析本案，则可以得出甲公司是乙公司的母公司，乙公司是甲公司的子公司的结论。首先从资本数量标准来看，甲公司占乙公司注册资本的45%，是最大的股东，当然对乙公司有控制权。

笔者认为，甲公司关于其与乙公司是母子公司之间的关系的观点是正确的。《公司法》对子公司能否向母公司出资没有作出规定，也是法律根据的。但其得出子公司可以向母公司出资的结论值得商榷。对该问题，在下文中将详述。

乙公司关于母、子公司可以相互转换，否则违反公平原则和与公司运行实践不相符的结论和理由，值得研究。从表面看，乙公司的观点持之有据。但仔细分析，就会发现，该观点存在问题。

公司之间相互之间双向持股是股份有限公司运行的常态。当一个公司持有另一个公司25%以上50%以下的股份时，后者可以持有前者的股份，但其股份没有表决权。当前者持有后者50%以上的股份时，两者成为母子公司，子公司不能持有母公司的股份。

我国《公司法》对公司⑥相互持股问题没有进行规定。实践中，已采取单向持有限制方式，即一个公司拥有另一个公司10%以上的股份，后者不能购买前者的股份。当一个公司拥有另一个公司50%以上的股份时，前者为母公司，后者为子公司。严禁子公司认购母公司的股份。[6] （P202）

因此，乙公司实际上是将股份有限公司之间相互持股的规定和实践，类推适用有限责任公司子公司可以持有母公司股份。实质上是犯了逻辑上偷换概念的错误。此其一。即使在股份有限公司之间，也严禁子公司认购母公司的股份。此其二。严禁子公司持有母公司的股份，是为了防止资本相互抵销、资本虚假、经营不公开化的弊端。此目的为了保护小股东及公司债权人的利益，恰恰是公平原则的必然要求，此其三。公司制是西方国家的产物，在几百年的运行实践中，所积累的经验，对中国这样一个公司制度刚刚起步，对其还相当陌生的国家而言，是一笔宝贵的财富。特别是限制子公司持有母公司股份的规定，对我国而言，应当借鉴。此其四。

（二）对工商行政管理部门观点的评析

工商行政部门的观点也值得探讨。首先，其关于资本不变原则的理解有误。资本不变原则，即一旦资本额确定后，只许增加，不许任意减少。[7] （P290）其目的在于维护公司的生命力和债权人的利益。子公司向母公司出资，乙公司的注册资本不定减少。根据《企业会计准则》第38条规定，公司净资产包括公司的注册资本、公司资本产生的法定公积金、任意公积金、法定公益金及未分配利润等。根据《公司法》第12条第2款规定，“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过公司净资产的百分之二十五，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”如果乙公司向甲公司出资可能是用注册资本以外的资产出资的，且没有超过净资产的25%，那么，乙公司的注册资本并没有减少。因此，并没有违反资本不变的原则。从甲公司的角度看，甲公司并没有减少其在乙公司注册资本的比例,不能认定是甲公司抽逃注册资本。其次，至于财务管理上能否运行，不是子公司不能向甲公司出资的理由。

五、笔者的观点

在对上述观点进行评价时，已经体现了笔者的观点。梳理如下：1、母公司是对控股公司。子公司是被控股公司。双方存在控制与被控制的关系。如果不存在控制与被控制的关系，不能认定是母公司与子公司之间的关系。2、控股认定的首要标准是资本数量标准。其次是辅助标准，即实质性标准。3、子公司不能向母公司出资是原则。但有例外。

例外情况是，如果子公司的出资没有违反资本确定、资本维持、资本不变三大原则，符合《公司法》第12条第2款的规定，就应当认为子公司向母公司出资是合法的。否则，就应当禁止。

如果笔者上述观点成立的话，则甲公司与乙公司之间是母公司与子公司之间的关系。乙公司原则上不能向甲公司出资，如果乙公司出资对其注册资本没有影响，符合《公司法》第12条第2款的规定，则应认定乙公司向甲公司出资是合法的。

六、余论

上述分析，只是学理上的。甲公司、乙公司及工商行政管理部门对此问题出现分歧，最根本的原因则在于现行《公司法》对此问题没有明确规定。当前在公司法理论界，修改公司法的呼声甚高，且提出了修改的建议。[8] （P3-7）因此，笔者认为，这个问题在实践中的最高解决，还是期待在修改《公司法》时对此作出明确的规定。故本文也算是为修改《公司法》提出了建议。当否，敬请诸位方家多加批评。

注释

① 本案例系笔者为其提供咨询的一则真实案例。为了维护咨询人的利益，在此隐去其真实身份。

② 《公司法》第13条第2款规定。

③ 《公司法》第38条第1项的规定。

④ 《公司法》第64规定，国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。《国家国家工商行政管理总局对国有独资公司及其子公司设立登记有关问题的答复》（工商企字[2001]第133号）则明确规定，国有独资公司只有自身是国家授权投资的机构，方可投资设立全资子公司。所以，除了国有独资公司外，其他公司不能投资设立全资子公司。因国有独资公司不是本文研究的对象，所以，本文只作介绍，而不作分析。

⑤ 以签订协作合同的方式成为企业集团成员的方式，在理论上称为关联公司。对此问题可以参阅陈爱蓉、李建明：《企业集团组织的若干法律问题探讨》，载《经济法学、劳动法学》（复印报刊资料）2003年第3期，页54。因该问题不是本文所涉及的问题，所以不予探讨。

⑥ 在此特指股份有限公司，不包括有限责任公司。

参考文献

[1] 王卫国、刘凯湘主编：《商法•经济法》（2001年全国律师资格考试指定用书），法律出版社2001年版。

[2] 冯果、艾传涛：《控制股东诚信义务与民事责任制度研究》（一），载于中国民商法律网（CCCL）商事法学频道，2003年5月29日访问并下载。

[3] For discussion of “Control” Concept under the SEC statutes,

See Loss Securities Regulation.Vol.2(1961 with 1968

suppliement),P.764783,1696-2708.

转引自冯果、艾传涛：《控制股东诚信义务与民事责任制度研究》（一），载于中国民商法律网（CCCL）商事法学频道，2003年5月29日访问并下载。

[4] 许美丽：《控制与从属公司（关联企业）之股东代位诉讼》，载《政大法学评论》第63期。

[5] 施天涛著：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版。

[6] 王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社2001年版。王保树：《现代企业法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十讲讲稿），载于人民日报网络版，于2001年7月4日访问并下载。

[7] 谢怀拭著：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版。

[8] 刘俊海：《我们该怎样修改<公司法>》，载《经济法学、劳动法学》，2003年第5期。发表于中国法学网。

（作者单位：山东省达洋律师事务所律师）