一、以国家工作人员论成为贪污罪主体的认定

    刑法第九十三条第二款规定的以国家工作人员论的人员又称拟定的国家工作人员，这类人员本不是国家工作人员，在刑法中把他们当国家工作人员看待，是因为他们所从事的工作与国家的管理活动，国家和社会的共同利益息息相关，而享有国家工作人员相似的权利，同时也应承担国家工作人员相似的义务，这类人员包含三类： 

   
    1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

     在司法实践中，认定这类人员应注意把握“国有单位”和“从事公务”两个核心的内容。

    （1）那么，什么是国有单位，在理论和实务上对此均有激烈的争论，笔者从国有公司的角度来分析这一问题。广义的观点认为，国有公司是指国有独资公司和国家控股的股份有限公司（持股比例达到51%以上，或者持股比例低于51%，但高于35%），认为国有资产在公司中占有主导地位，即认为是国有公司。〔1〕狭义的观点认为，国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司。2002年6月，最高人民法院在重庆市召开了全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会，与会代表就此进行了认真讨论，也形成过上述两种观点。但与会绝大多数代表赞同狭义的观点〔2〕，即国有公司是指依照公司法成立，财产完全属于国家所有的公司。笔者认为：判定一个公司是否是国有公司，要从公司法的角度分析，公司法人的财产与股东财产是两个概念，不能由股东持有股份多少或出资比例的大小来决定公司的性质，国有公司就只能是国有独资公司，或者两个以上国营企业组成的有限公司、股份有限公司。尽管高法对此没有作出明确的结论性解释，但从《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有本公司财产如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号）的精神看，高法对国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司这种观点是肯定的。从司法解释的统一性出发，在认定是否是国有公司的问题上，应以此精神来把握刑法中所有国有公司的认定，也应以此精神来把握刑法中国有企业、事业，人民团体等单位的认定。

    （2）从事公务的理解
    “从事公务”是认定主体是否具有国家工作人员身份的本质属性。所谓公务泛指一切公共事务。是指依照法律规定从事组织、领导、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动，它具有国家的权力性、管理性、职能性。一般认为包含国家公务和集体公务两大类〔1〕。国家工作人员和以国家工作人员论的人员在国有单位所从事的公务就只能认定是国家公务而不是集体公务。在司法实践中要注意将公务与劳务的区分开来。所谓劳务，是指直接以劳动从事具体物质生产和社会服务的活动，它是一种职业活动，而不是职务，因而不具有组织、领导、监督、管理国家事务和社会公共事务的职能。值得注意的是在国有单位中从事纯劳动为主的生产性、经营性、社会服务性活动的人员，由于其从事的工作性质不是国家公务的性质，没有有职务，不能以国家工作人员论，不具有国家工作人员的身份，如国有单位收款员、营业员、推销员等，但这类人员仍可以成为贪污犯罪主体，即刑法第三百八十二条第二款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段非法占有国有财物的，以贪污论。

    2、国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员。

    委派，即委任、派遣之意，其形式有直接任命、指派，向其具有从属单位提出任职的人选建议，或者对从属单位报来的人选予以批准等等，形式多种多样，关键一点，即被派出者在被委派单位的任职是基于派出者的权力。在司法实践中，应注意以下问题：

    第一，委派主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位，除止之外，其他单位不能成为此种意义的委派的主体。实践中，有些委派者委派到非国有单位中，又被非国有单位委派到其他非国有单位中从事组织、领导、监督、管理活动，尽管被委派者在其它单位从事的是公务活动，由于不是基于原国有单位的委派，而是基于非国有单位的委派，故不能以国家工作人员论。

    第二，国家机关、国有公司等国有单位向非国有单位委派必须是有权委派，这种委派必须是合法的。包含三个方面的内容：

    （1）接受委派的非国有单位中有国有资产成份，被委派者在非国有单位中代表国有投资主体行使组织、领导、监督、管理等活动。

    （2）派出单位与接受委派的单位具有隶属或者监督关系。如集体企业、事业单位的上级国有主管部门或者国家机关为加强对公共财产的监管而委派人员去从事公务活动。一些国有金融部门为加强对贷款资金的监督，委派人员到非国有公司中去出任财务监管人员等。

    （3）国有单位与非国有单位为完成特定合作事项，基于合同的约定，或者非国有单位的请求，由国有单位向非国有单位派出的从事公务的人员。

    除上述几种情形外，其余的委派，都是没有法律依据的委派，其委派是无权委派，这种委派的人员，即使在非国有公司从事公务，不能以国家工作人员论。

    例如，上诉人练某某涉嫌贪污案，练某某原系国有事业单位的一工人，该国有事业单位的家属和退休人员集资入股成立有限责任公司，该国有单位派委派练某某任公司经理，在其任职期间，练某某侵吞了本属该有限公司的财产。原审法院认定练某某具有国家工作人员身份，对其行为以贪污犯罪定性。笔者认为，原审法院对其仅有委派的形式就认定其有国家工作人员身份显属不当。练某某所在的国有事业单位与该单位的家属和退休人员集资入股成立有限责任公司并无任何财产和行政上的隶属关系，也非基于该有限公司的请求委派，该国有事业单位委派练某某任经理，没有法律依据，是无权委派。练某某侵吞了本属该有限公司的财产不应定性为贪污，而应定性为职务侵占。二审法院以此理由进行改判是正确的。

    第三、对委派的理解不应基于形式，而应从实质上去掌握。

    国有企业改制为合资、股份制公司后，原国有企业中从事公务的人员，在改制后的合资、股份制公司中继续从事公务活动的工作人员可以视为受国有单位委派从事公务。这类人员主要有国有企业中层干部，在国有企业改制后，聘任为改制后公司部门经理、中层干部等。

    我国目前的股份制公司许多是由国有企业改制而成的，原国有企业改组为股份制企业，企业的性质为非国有公司，其中代表国有资产股份的董事、监事，或者根据章程选派的经理，属于国有单位委派到非国有企业从事公务的人员。这类人员以国家工作人员论无庸置疑。但是对于原属于国有企业中层干部，本身系国家工作人员，企业改制后公司实行全员劳动合同制，竞聘出任中层部门以上部门经理或分公司经理的人员，是否以国家工作人员论呢？有肯定派和否定派两种不同的观点。否定派认为，国有企业经过改制后，其国有主体自然消亡，对改制后的企业中国有资产只能依据新的授权和委派。这部分人员在非国有公司中并任职并不基于原国有企业的委派，并不能代表国有公司在国有控股、参股的公司中从事组织、领导、管理、监督活动，因而不能以国家工作人员论。肯定派认为尽管这类人员在非国有公司任职，没有原国有企业的形式上委派，而是基于改制后的股份公司的聘任，虽签订的有劳动或聘任合同，其与临时聘任的部门负责人，无论在事实上所享有的福利待遇，还是签订的劳动或聘任合同的的稳定性和连续性方面都是无法比拟的。对于这种改制为合资、股份制公司、企业中从事公务的原国有公司企业的人员，仍应按照受委派从事公务的国家工作人员论处。笔者赞同肯定派的观点，把握委派的含义应当从实质上去分析，而不应拘泥于有无委派的文件形式。首先，改制后的公司、企业虽为非国有公司、但企业改制前是国有企业，是在国有企业的基础上建立起来的；其次，这类人员在原国有企业中从事公务活动，本身具有的国家工作人员的身份一直没有消失；再次，签订的劳动合同是基于以前与原国企业存在的劳动关系而不是临时招聘的，其从事的公务活动具有时间上延续性，应按“老人老办法，新人新办法”与改制后企业自行招聘人员区别对待。

    如上诉人孙某某涉嫌职务侵占案，孙某某大学毕业后，分配到某国营企业，后任中层干部，并被政府人事组织部门确定为副处级干部。企业改制后，公司实行全员劳动合同制，孙某某相应的职级并没有经过相应的程序免除，在孙某某聘为股份制有限公司的部门经理的任职期间，孙某某侵吞股份制有限公司的财产。原审法院对此认为，孙某某在非国有公司股份制有限公司任部门经理，并不基于国有单位的委派，其行为应定性为职务侵占。笔者认为，孙某某在原国有企业中，本身系国有企业的中层干部，属于在国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。在企业改制后，其国家工作人员的身份没有经过一定的程序消失，且在改制后的企业聘为部门经理是基于以前存在的劳动关系，其延续从事公务活动，从实质上是受国有企业的委派从事公务活动，应属于国家工作人员，对其行为应以贪污论处。二审法院以此理由对其以贪污罪判处，并无不当。

    3、其它依照法律从事公务的人员

    对这类人员的认定，刑法理论界众说纷纭，观点不同，实践中认定上也有差异。2002年6月，最高人民法院在重庆召开的经济犯罪案件工作座谈会上，与会代表对刑法第九十三条第二款规定的“其它依照法律从事公务的人员”认为应具备一是国家管理职能，二是依照法律规定从事公务，并列举了以下五种人员：A依法履行职责的各级人民代表大会代表；B依法履行职责的各级人民政协委员；C依法履行审判职责的陪审员；D协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；E其他由法律授权从事公务的人员。在司法实践中，可按上述五种情形来界定其他依照法律规定从事公务的人员。需要注意的是全国人大常委会于2000年4月对刑法第九十三条第二款作出的解释列举了村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事七种行政管理工作的属于依照法律从事公务的人员。上述立法解释仅针对的村民委员会人员，对于农村村级以下的村民小组长不能认定为其他依照法律从事公务的人员，对此最高人民法院早在1999年6月18日的《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定罪问题的批复》已有明确的解释。

    二、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成为贪污罪主体的认定。

    贪污犯罪主体除了国家工作人员和以国家工作人员论以外，还规定有受国有单位委托，经营、管理国有财产的人员，这类人员并非国家工作人员，而是为了加强对国有财产的保护，刑法作出的特别条款。不论受委托人员的身份如何，是工人、农民，是在职还是离退休人员在所不问，只要接受了国有单位委托从事公务，即可成为贪污犯罪的主体。在司法实践中，在认定这类人员时应注意：

    1、委托的主体必须是国有单位，非国有单位无权委托，委托经管国有财产的主要表现有承包经营、租赁经营、聘用人员经营管理国有财物。

    2、委托内容具有特定性，即委托人从事的是对国有财产进行经营、管理活动，而不是劳务活动。排斥以劳务型承包国有财产在生产接触使用国有财产侵吞国有财产而成为贪污犯罪主体的情形。

    3、犯罪对象只能是国有财产，这是与具有国家工作人员身份犯罪对象所不同的。根据刑法第三百八十二条规定，有国家工作人员身份的贪污犯罪主体，其犯罪对象是公共财产，其财产的外延大于受委托经营管理国有财产的外延。若行为人在经营管理国有财产过程中，侵吞了除国有财产以外的其他公共财产，则不能以贪污罪论处，根据刑法第九十一条规定，这类公共财产主要包括三大类，一是劳动群众集体所有的财产，二是用于扶贫或其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，三是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论。

    三、本不具有贪污犯罪主体资格的人员与具有贪污主体资格的人员勾结作案而成为贪污犯罪主体。