关于为什么没有将广告经营者和发布者列为被告，检方的解释是虚假广告罪是故意犯罪，公安机关没有他们存在犯罪故意的证据，因而不做刑事追诉。如果将来有证据证明他们存在故意，将另案提起诉讼。

　　2007年8月30日，浙江省杭州市江干区人民法院审判大厅座无虚席，全国首例虚假医疗广告追究刑事责任案件在这里开审。由于该案是首度适用刑罚向虚假医疗广告“开刀”，该案件的审理结果将影响到今后对此类犯罪行为的认定和处罚，因此备受社会各界关注。

　　虚假广告如何出笼

　　据公诉方杭州江干区检察院指控，杭州华夏医院是2004年7月6日成立的合伙制医疗机构，福建莆田人黄元敏是股东之一，且是医院负责人。2005年5月31日，老乡杨国坤、杨元其、杨文秀找到了黄元敏，和他签订了引入“免疫平衡调节微创手术”的合作协议，以“香港国际类风湿病研究院”的名义，承包了杭州华夏医院风湿科。

　　合作协议签订后，杨元其为招揽患者，向杨文秀提出想打广告(目的是各股东按投资比例承担广告费用)，杨文秀同意后，杨元其根据河南漯河中心医院的广告内容在福建莆田老家以2600元的费用委托广告公司制作了广告光盘。黄元敏联系了以前有过业务关系的浙江兆和广告有限公司的业务员，在委托合同上盖章后将杨元其制作的广告光盘和2004年已经失效的华夏医院《医疗广告证明》提供给中介公司。

　　2005年7、8月间，华夏医院分别在《都市快报》和浙江省电视台体育健康频道(现为浙江电视台民生休闲频道)分别发布医疗广告。广告内容为“华夏医院首家引进香港国际类风湿病研究院独创的‘免疫平衡调节微创手术’，治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎，手术安全可靠，无痛苦，术后无需长期服药。用疗效说话，让患者见证。只需一次手术，还你终身健康”。

　　广告发布后，有33位患者慕名而来，先后在杭州华夏医院接受“免疫平衡调节微创手术”。手术费用在6000至8000元之间。没想到，术后这些患者非但没有治愈，还不同程度地出现声音嘶哑、咳嗽、恶心等症状，其中有14名患者经鉴定为九级伤残，有3名伤残患者的手术系双方承包协议中止之后杭州华夏医院所做。

　　2005年9月杭州市工商局认定杭州华夏医院的医疗广告含有隐含保证治愈的内容，且违反了广告法第十二条规定，依法责令其停止发布，罚款10000元。2005年11月杭州市江干区卫生局认定：“免疫平衡调解微创手术……临床疗效尚不确定”，责令立即停止该手术onmousemove=$cE.MoW() id=clickeyekey0 onmouseover=$cE.s(event,0) style="FONT-SIZE: 15px; COLOR: #6600ff; LINE-HEIGHT: 20pt; BORDER-BOTTOM: #6600ff 1px dotted; BACKGROUND-COLOR: transparent; TEXT-DECORATION: underline" onclick='$cE.c(event,0,"",1)' onmouseout=$cE.OuK()>项目。

　　检方两份起诉书引发犯罪主体争论

　　2006年3月浙江省工商局在认定华夏医院发布的医疗广告为虚假广告后，发出通告，禁止全省各媒介单位发布上述虚假广告。浙江省工商局认为该医院已经涉嫌刑事犯罪，依法将该案移送省公安厅处理。

　　然而，华夏医院并没有接受该处罚。2006年5月下旬，杭州华夏医院以一事不再理，违法行为不能被两次处罚为由状告浙江省工商局行政违法。2006年8月，杭州西湖区法院一审判决杭州华夏医院对浙江省工商行政管理局的行政诉讼败诉。

　　2006年9月，四名涉案被告陆续被当地警方刑事拘留后被检察机关批准逮捕。

　　今年1月15日，警方侦结后，以杭州华夏医院、杨国坤、杨文秀、杨元其涉嫌“虚假广告罪”，移送杭州江干区检察院审查起诉。记者看到江检刑诉{2007}65号起诉书，将被告单位杭州华夏医院列为第一被告人，法人代表黄元敏等四人也在追诉之列。2007年7月6日，江干区法院以(2007)江刑初字第445号裁定书的形式准许江干区检察院撤回起诉。8月7日检察院以江检刑诉{2007}65号-1号起诉书再次起诉时，对杭州华夏医院的单位犯罪指控被撤销了。被告人变成了华夏医院负责人黄元敏，华夏医院风湿科投资人杨文秀、杨国坤，华夏医院风湿科承包管理负责人杨元其四个自然人。两份起诉书除了主体不同以外，指控基本事实没有变化。

　　法庭上，围绕两份起诉书在程序上是否合法，控辩双方争论激烈。辩方律师指出，检察院第二次起诉是依据公安机关提供的两份新证据(讯问黄元敏和杨元其笔录)不符合法律对新证据的规定。如果没有新事实和证据不得再提起诉讼。控方回应，证据形成的时间是新的就应当视为新证据。

　　记者注意到，其实控辩双方争议的焦点是华夏医院到底是不是虚假广告罪的主体问题。我国刑法第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　根据《医疗广告管理办法》第二条第二款“医疗广告是指医疗机构通过一定的媒介或者形式，向社会或者公众宣传其用科学技术诊疗疾病的活动”。医疗广告的广告主是依法取得医疗机构执业许可证的医疗机构，个人能不能成为医疗广告的主体呢？

　　检方在起诉书中指控认为，被告人杨文秀等人通过杭州华夏医院主体，于2005年7、8月份在杭州《都市快报》和浙江省电视台体育健康频道分别发布广告，证明杨文秀等人是实际的广告主。

　　关于本案的适格主体应当是谁的问题，记者采访了被告人杨文秀的代理律师，北京王玉梅律师事务所主任王玉梅。她认为，根据本案发生、发展的过程看，本案适格的被告人应为：杭州华夏医院(广告主)、浙江兆和广告有限公司(广告经营者)和浙江省电视台(广告发布者)。

　　华夏医院是被工商行政部门认定虚假广告而受到行政处罚的当事人，取得了医疗机构执业许可证，提供失效的医疗广告证明，直接委托浙江兆和广告公司发布广告的委托人。其发布广告的行为与造成的损害后果有法律上的因果关系。

　　浙江兆和广告公司明知华夏医院提供失效的医疗广告证明，明知广告内容不符合医疗广告的规定，不查验证明文件和核实广告内容，代理其制作、设计广告，违反法律规定。

　　浙江省电视台，违反《广播电视广告播放管理暂行办法》的规定，没有认真对广告内容、企业资质、医疗广告证明等进行审查和核实而草率发布广告，造成严重后果，应承担责任。王玉梅认为，追究单位及其主要负责人的刑事责任，才符合罪刑法定原则，符合立法的目的和宗旨。

　　由于杭州华夏医院虚假医疗广告是全国第一起涉嫌刑事犯罪的此类案件，因而控辩双方都没有先前的判例可以借鉴，在程序和主体等问题上分歧较大。8月30日的庭审没有进行完毕，法庭将另行择日开庭审理。

　　对检察院为什么撤回对华夏医院单位犯罪的指控，且没有对另外两家涉案单位提起公诉，9月4日，记者电话采访了杭州江干区检察院公诉科科长陈小爱，她要记者与办公室联系。办公室的工作人员请示该院领导后答复记者：关于两次起诉的问题，是检察院在第一次起诉后，发现华夏医院是合伙企业，他们根据民法的有关规定，合伙企业应当以自然人承担法律责任。于是才撤回起诉，将黄元敏等四个自然人作为追诉对象。

　　关于为什么没有将广告经营者和发布者列为被告，检方的解释是虚假广告罪是故意犯罪，公安机关没有他们存在犯罪故意的证据，因而不做刑事追诉。如果将来有证据证明他们存在故意，将另案提起诉讼。

　　就以上问题，记者采访了中国政法大学法学院教授许兰亭。他认为：虽然华夏医院是合伙制的医疗机构，但医院具有营业执照和医疗许可证，认定单位犯罪比较合乎法律规定。他认为根据合伙企业法第二条规定“本法所称合伙企业，指依照本法在中国境内设立的由各个合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共同收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”

　　对于合伙企业能否成为单位犯罪的主体，理论界尚有争议。主要从单位犯罪中主体的整体性来认定，即单位财产、利益、意志的整体性。合伙企业虽然为非法人单位，但合伙人一旦出资便独立于出资人个人资本而形成独立的合伙企业资本，一般而言，合伙企业成立之后，便具有了组织性，合伙企业具有独立于各合伙人个人意志的团体意志，其意志的形成与实施不是个人意志的简单相加。因此，以合伙企业不具有法人资格而将之排斥于单位犯罪主体之外显然不当。

　　专家详解虚假广告构成犯罪标准

　　关于虚假广告罪的追诉标准，最高人民检察院，公安部2001年4月18日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对虚假广告部分作了规定：

　　广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

　　1、违法所得数额在十万元以上的；

　　2、给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；

　　3、虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；

　　4、造成人身伤残或者其他严重后果的。

　　对于本案首次适用刑法对虚假广告责任人进行追究与处罚的司法实践，中国社科院法学所刑法研究室主任屈学武告诉法制日报记者，不是所有的虚假广告都构成犯罪，要看行为及其后果是否达到刑法第二百二十二条所规定的“情节严重”。本案中，公诉机关认定华夏医院的违法所得为25万元，从给33位患者造成的直接经济损失看，也超过了50万元的数额，且给患者造成了身体损害，从立案标准上看，对本案提起涉嫌构成犯罪的指控符合法律规定。

　　但是，立案标准解决的仅是对涉嫌的犯罪“提起诉讼”的问题，而非犯罪“认定”与“处罚”问题。事实上，即便立了案、提起了刑事犯罪指控，构成犯罪与否，还要看其行为的主客观事实而定。且法官在定罪以后，也可以作出“有罪免罚”的判决，即：一方面认定行为人构成犯罪，另方面宣布不予刑事处罚。，犯罪的“认定”与“处罚”权，都在审判机关。所以，迄今为止，根据该立案标准，检察机关可对上述行为提起的仅是“刑事犯罪指控”而已(而不是犯罪处罚认定)。此外，这里所以称涉嫌构成，是因为是否真的构成，最后要由法院的判决来说话。

　　中介机构和媒体扮演何种角色

　　“如果没有中介机构和媒体把关程序的失守，杭州华夏医院的虚假广告也不会给那么多无辜患者造成伤害！”一位来自北大医学院的干部旁听庭审后气愤地对记者说。的确，检察机关到目前为止没有追究广告经营者和发布者的责任。那么在这起轰动全国的虚假广告案中，他们该承担什么责任呢？

　　记者电话采访了浙江省工商局广告处一位处长，他证实工商部门的确还没有对华夏医院虚假广告的中介机构以及媒体作任何处罚，他对此的解释是：要等待司法机关的处理结果，因为行政要服从司法。如果法院认定中介机构以及某媒体构成了虚假广告罪，他们就不再对这两家作行政处罚了。

　　据杨元其交代，发布该广告的两家媒体一家是黄元敏介绍的，另一家是自己找上门来的。20万元广告费是几个合作人按投资比例凑的，在电视台发布的广告双方还签署了协议，办理了广告发布手续，一句话，他们通过了审查。

　　对于这则内容失实，用语夸张，大肆吹嘘疗效的虚假医疗广告能够顺利广而告之，这让许多人感到不可思议。

　　为了堵住违法医疗广告的源头，工商监管部门制定了严格的广告审批手续，从广告主体资格、广告用语、发布内容格式审查都有详尽规定，并特别规定，广告审批手续有效期限为一年，如下一年度需要继续宣传必须重新申请。用一位老广告人的话说“比审批的内容多一个字也甭想发出去”。但是在利益的驱使下，某些中介机构及媒体的广告审查关形同虚设，某些从业人员重利忘义，不顾职业操守，无疑为虚假广告的肆虐起到了推波助澜的作用。

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　　《医疗广告管理办法》第二十条规定

　　医疗机构违反本办法规定发布医疗广告，县级以上地方卫生行政部门、中医药管理部门应责令其限期改正，给予警告；情节严重的，核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门、中医药管理部门可以责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目，直至吊销《医疗机构执业许可证》。未取得《医疗机构执业许可证》发布医疗广告的，按非法行医处罚。

　　同时还规定，工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。