一、有限责任合伙的概念和特征

　　1、有限责任合伙的定义

　　（1）美国对有限责任合伙的规定

　　1995年美国律师协会对有限责任合伙的规定：一个人并不仅仅因他是一个合伙人而直接或间接地，包括以补偿、分摊、契约补偿或其他方式对合伙成为有限责任合伙后发生的、设定的或接受的或可向合伙收取的，不管是源于侵权、合同或其他债务或义务负责。

　　美国新的《统一合伙法》规定，有限责任合伙是合伙的一种特殊形式，在满足合伙的定义基础上，即两个或更多的人根据相应的法律规定，以共有者的身份经营商务以谋取利润的社团[1]，经过申报资格声明并对合伙名称进行相应修改后，就成为有限责任合伙。

　　（2）英国对有限责任合伙的规定

　　根据《英国泽西岛有限责任合伙法》（1997）的规定，有限责任合伙是指当希望通过经营企业获利的群体，同意下列前提（可能涉及其它事项或不涉及其它事项）时，可以要求进行有限责任合伙企业的注册 ：所成立企业自注册日起，必须以有限责任合伙的形式运作；每个有限责任合伙的合伙人必须根据本法规定为此企业贡献力量和能力；和企业利润将分配给所有合伙人，而每个合伙人应根据规定的有限责任合伙分额，获得其利润的分配。有限责任合伙企业中的每个合伙人都拥有其在合伙企业中的权益，并根据规定拥有其在有限责任合伙企业的出资的权益。任何个人或人员团体可以成为有限责任合伙企业的合伙人。[2]

　　根据《英国有限责任合伙法令》（2000）的规定，有限责任合伙是依据本法令成立的法人资格和其成员相分离的新形式的法人实体。[3]

　　笔者认为，美国律师协会的定义突出了有限责任合伙的责任特色，但不够全面；《统一合伙法》主要从借助合伙的定义而间接定义有限责任合伙，没有从正面给出比较直接的明确的界定；英国泽西岛的法律从设立要求角度对有限责任合伙进行定义但未能涵盖有限责任合伙的责任特色。笔者认为，有限责任合伙的定义首先应当突出其责任特色，因为作为商事活动的参与者而言，他们在考虑选择哪一种商业组织进行活动之时，首先考虑的便是该组织的责任特色，然后再根据该组织的责任特色来拟订规定合伙人间权利义务的合伙协议；再者，定义中还应当明确这种责任特色是一个合伙人针对其他合伙人的疏忽、不当、渎职等行为造成的损失不承担个人责任，而不是对自己的行为。

　　所以，对有限责任合伙的概念较为全面而准确的表述应为：有限责任合伙是指由两个或两个以上合伙人组成，经依法核准登记注册，以合伙财产对合伙债务承担责任，各合伙人对自己的行为引起的合伙组织债务承担无限责任，对其他合伙人的疏忽、不当、渎职等行为引起的合伙组织债务以自己在合伙中的利益为限承担有限责任的实体。

　　2、有限责任合伙的特征

　　从上述对有限责任合伙概念的界定出发，有限责任合伙的法律特征可归纳如下：

　　（1）有限责任合伙的最本质的特点是其合伙人的有限责任，即原则上，经申报注册的有限责任合伙的合伙人对合伙的债务不承担个人责任，其合伙人对合伙债务的负担限于其在合伙中的利益，其合伙利益以外的个人资产不再是债权人可以求偿的对象，如同有限责任公司的股东一样。但并不完全排除合伙人的个人责任。对引起合伙债务有直接或间接过错责任的合伙人必须对其行为造成的后果承担个人连带责任。

　　（2）有限责任合伙必须履行登记手续才能设立。它必须向主管政府机关申报一份注册文件，其内容包括有限责任合伙的名称，名称中必须以能表明其责任特点的字眼；合伙人名称（合伙人可以是非自然人）、通讯地址；法定办事处，其委任的代表一人或数人；如必要，合伙的期限；业务范围与性质等重要信息。在履行上述程序后，主管机关即签发一份证书，有限责任合伙即告成立。此外，有限责任合伙还必须及时更新其申报的内容。有限责任合伙的申报制度是其与普通合伙的最明显的区别之一，这是合伙人取得有限责任保护付出的代价之一4.

　　（3）有限责任合伙的合伙人的有限责任不是绝对的。当不是因为其他合伙人而是自己个人疏忽、不当、渎职等行为给合伙造成损失时，合伙人仍需承担个人责任并且其他无监管责任的合伙人不负连带责任。

　　（4）普通合伙的一般原则仍然适用于有限责任合伙，有限责任合伙由合伙人共同出资，直接经营，共享利润，按合伙方式纳税。

　　（5）有限责任合伙是一独立的实体，具有稳定性和持久性。某一合伙人的准许加入、退出、死亡，或以其它形式的停止其存在等有限责任合伙企业内部的变动对合伙并不产生实质性影响。

　　二、有限责任合伙的法律地位

　　尽管合伙已成为与公司、独资企业并存的市场主体基本形态，合伙的法律地位却一贯尴尬，处于一种无可归属的境地：民法只规定了自然人、法人两种主体，那么作为组织体形态的合伙的法律地位到底如何，在立法和理论上都有争议。有限责任合伙作为合伙的特殊形态，本文试从探讨合伙的法律地位着手探讨有限责任合伙的法律地位。

　　1、关于合伙的法律地位的传统理论

　　（1）合伙是自然人的集合

　　传统上认为合伙是合伙人个人之间的集合，而非一个如同公司一样的与其股东相区别的实体。合伙重视合伙成员的个人性，“合伙虽具团体性，但终系基于契约而成立，与各当事人的人格、信用与财产有密切关系，仍未脱离个人的因素”。合伙业务的执行专属于合伙人，而且被委任执行合伙事务的合伙人“其所代表者，为各合伙人，而非合伙人本身”[5].所以，合伙组织只是合伙人之间的合同关系，不具有外部的统一性，其对外活动仍然以合伙人名义进行，所以这种集合并未形成区别于其组成成员的法律实体。

　　（2）合伙是具有法人资格的独立民事主体

　　以法国为代表，1978年的《法国民法典》对有关合伙的规定作了重大修改，规定“除第三章规定的隐名合伙以外的合伙，自登记之日其享有法人资格”，从而使合伙取得与法人同样的民事主体地位。

　　（3） 合伙是不具法人资格的独立民事主体

　　合伙为享有民事权利、承担民事义务的民事主体，但合伙本身并不具有法人资格。美国立法者关于合伙的法律地位的规定采纳了两种理论，即以“实体说”为主，在极个别情形下采纳“集合说”。1994年的《统一合伙法》对合伙的性质作了明确的规定：“合伙是一个与其合伙人相区别的实体”[6]，这是对长期以来合伙的集合说的扬弃，对合伙的实体说的明确肯定[7].既然合伙是一个独立的实体，那么合伙有权以自己的名义享有财产所有权，进行财产转让；合伙人退出合伙后合伙继续存在；合伙人与合伙成为互相独立的法律实体。而且在许多西方国家，特别是在德国，合伙在很多方面都被视为法人，这样一种理念恰能回答合伙在诉讼程序中的地位问题[8].美国立法者对合伙地位的认定确有其独到之处，因为合伙兼具自然人的属性和法人的属性，我们不能将其绝对化，所以确切地说合伙是界于自然人和法人之间的第三类民事主体[9].

　　2、有限责任合伙的法律地位

　　基于上述对合伙的法律地位的研究争议，属于合伙特殊形式的有限责任合伙的法律地位为何不啻又为一大难题。但是有限责任合伙和普通合伙在一般原理上存在诸多的相通之处，而且美国立法关于合伙法律地位的明确规定无疑为我们研究有限责任合伙的法律地位提供了方向和思路；再者，从当今已经制定有限责任合伙法的英美国家立法角度看，把有限责任合伙作为“自然人的集合”的观点已被摒弃，多采纳后两种观点。美国采纳了把有限责任合伙作为独立的民事实体的观点，而英国有限责任合伙法和英国泽西岛有限责任合伙法则明确把有限责任合伙看作法人对待。

　　笔者认为，有限责任合伙具有自然人的属性，其法律地位就应被看作是自然人；认为有限责任合伙具有法人属性，其法律地位就应被看作是法人等观点都有失偏颇。由于有限责任合伙合伙人对有限责任合伙债务以其在合伙中的利益为限承担有限责任的特殊规定，从而有别于普通合伙单纯的人合因素；另外，有限责任合伙不限制有限责任合伙人参与合伙事务的经营管理，一般情况下，有限责任合伙人之间的连带责任已不存在。因此，有限责任合伙的自然人属性较之普通合伙更趋淡化，所以无论从理论还是从英美国家实践看，都不能把有限责任合伙视为自然人的集合。另外，有限责任合伙可以有自己的名称、财产、独立起诉和应诉，而且在税收上有限责任合伙作为一个实体无需纳税，只对合伙人征收直流税，从而具有独立的民事实体性质，从而又有别于需缴纳企业法人所得税的法人。所以，虽然在实践中英国采纳了有限责任合伙视为法人的观点，但过为极端。

　　因此，有限责任合伙的法律地位更宜将其确定为一个自然人和法人之外独立的第三类民事主体实体而存在，从而充分体现此种组织形式内在的独特性。

　　三、在我国建立有限责任合伙制度的思考及立法建议

　　（一）关于我国有限责任合伙立法状况的分析

　　以上我们介绍了各国有关有限责任合伙的法律规定。那么，在我们国家是否有有关有限责任合伙的法律规定呢？有限责任合伙这种企业形式在我国是被法律承认吗？关于这个问题，我们可以从我国现有的企业法入手，进行分析。

　　1、我国法律尚未承认有限责任合伙制度

　　在我国，企业法包括《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等。在我国一九九七年颁布的《合伙企业法》中对合伙企业进行了规定。此外，《民法通则》及其司法解释也对合伙企业进行了一定的规定。以下我们从两方面进行介绍：

　　（1）我国《民法通则》关于合伙的规定

　　我国《民法通则》在“自然人”一章中，对个人合伙做出了规定。该节第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。同时我国的《民法通则》在“公民（自然人）”一章中规定了个人合伙，各合伙人对合伙债务承担连带责任10，究其性质为普通合伙。但值得注意的一点是，在本节第三十一条规定“合伙人应当对出资数额，盈余分配，债务承担，入伙，退伙，合伙终止等事项，订立书面协议”。从该规定，我们又可以看出，合伙人完全有权利对于责任的承担自行约定，也即合伙人并不必须都对合伙组织的债务承担个人责任。他们完全可以约定由一方承担有限责任，而另一方承担无限责任或者各方都承担有限责任。这样便为有限责任合伙留下了一定的发展空间。同时，《民法通则》将个人合伙规定在了“自然人”一章，说明在我国，个人合伙并不具备法人地位。

　　（2）《中华人民共和国合伙企业法》关于合伙的规定

　　我国在一九九七年颁布的《合伙企业法》第二条在对合伙企业做出界定时规定：“本法所称合伙企业，是指依法在中国境内设立的，由各合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任可的营利性组织”。同时该法第五条还规定：合伙企业在其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样。该法第八条在规定设立合伙的条件时，指明合伙人是依法承担无限连带责任者。这些规定都严重制约了有限责任合伙的发展，我们从中可以明显地看出现行的《合伙企业法》是不承认有限责任合伙这种企业组织形式的。

　　（二）我国设立有限责任合伙制度的必要性分析

　　1、我国专业服务行业的现状

　　我国的专业行业，由于历史的原因，采用了各种各样的法律形式。但实践证明，这类专业服务性行业，采用合伙形式是最合理的。这也是世界各国实践的共同结论。以会计师行业为例，目前，我国主要采用有限责任公司的形式。但有限责任公司并不适合该行业。因为公司有一套法定的管理机构与法定的经营程序，从而人为地提高了会计师事务所的经营成本；因为有限责任公司还是属于公司，以资合为其特色，其成员是股东。股东以向公司的出资取得其股东的地位，而会计师事务所需要的，主要不是其提供的资金，而是其专业知识与技能。一个人钱再多，如果没有专业知识与技能，对事务所没有意义；公司创造的利润必须按公司法的规定按股分红，这就无法体现个人的知识与技能对创造财富的作用；如果作为股东的会计师出工不出力，在合伙中，其他合伙人可以将其除名，但在公司中就无法做到这一点。总之，像会计师这种行业，采用有限责任公司这种法律形式犹如削足适履，反而损害了它的发展。事实上，不仅会计师事务所，而且律师事务所、医生、建筑设计师等专业性行业都会遇到类似的问题。

　　2、我国设立有限责任合伙制度的必要性

　　有限责任合伙具有如上所述的优点，在我国设立有限责任合伙制度是十分必要的。

　　（1）设立有限责任合伙制度是现实的需要。我国的第三产业与发达国家相比，还有相当大的差距。按照我国的入世承诺，第三产业将逐步对外开放。大量的外国第三产业，包括会计师事务所、律师事务所会越来越多地进入国内市场，直接与我国的第三产业经营者“同场竞技”。而外国竞争者由于有限责任合伙制度提供的保护，使他们不再有后顾之忧，我们自己的经营者却由于制度设计上的问题，与外国竞争者相比人为地处于不利的地位。这是值得立法者认真考虑的问题。我国应当把LLP制度引进我国，尽快制订我国自己的有限责任合伙立法。

　　（2）有限责任合伙制度极大地减轻了合伙人的后顾之忧。他们不再需要担心由于他无法控制的原因而蒙受莫须有的风险，也使合伙企业的合伙人的责任与其他有限责任企业成员之间取得了平衡，维护了社会的公平正义。

　　（3）设立有限责任合伙有助于企业的存续和发展。有限责任合伙制度可以使合伙企业具有更大的稳定性，也有利于合伙企业的规模化经营，提高企业的效率，这对于社会也会带来利益。有限责任合伙制度则为这样的规模较大的合伙组织提供了制度上的保障。如前文所述，有限责任合伙具有比普通合伙更强的稳定性，有限责任合伙人的退伙或去世并不会导致有限责任合伙的解散。

　　（4）设立有限责任合伙，体现了私法领域的意思自治原则。意思自治既是私法的基本原则，也是市场经济的基本原则。有限责任合伙企业的设立既满足了专业人士的愿望，又与社会经济的需要相适应。

　　（5）设立有限责任合伙可以填补法律的空白。如前文所述，外国立法中包含了有关有限责任合伙的规定，而我国立法在这方面仍然存在着空白。在加入世贸组织后，相应法律与国际社会的一般规则接轨便显得尤为重要，同时，也可与国际通行规则接轨，以避免国际私法上的法律冲突。

　　（三）我国建立有限责任合伙模式和框架

　　1、立法方式

　　（1）司法解释，即由最高人民法院在关于 《民法通则》的司法性解释中或通过对具体案件的处理作出规定的方式，在我国建立有限合伙制度。司法解释作为法律解释的一种，是具有法律效力的解释，它对加强法律适用的统一性和确定性具有重要意义。根据 《中华人民共和国立法法》第43条规定，最高人民法院可以向全国人大常委会提出法律解释要求，以扩充解释的方式在我国确立有限责任合伙制度。

　　（2）立法解释。根据法律规定，法律解释权属于全国人大常委会。全国人大常委会可以对法律需要进一步明确具体含义的或法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的情形进行立法解释11.《民法通则》第35条规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”可见，我国的民法虽然没有对有限责任合伙问题做出明确、直接的规定，但尚有余地。这里的“除外”情况，就可以通过立法机关的扩充解释，认定是有限责任合伙。

　　（3）完善立法。通过完善立法来规范有限责任合伙，这里可以有二种途径：一是在统一的合伙法中规定有限责任合伙；二是制定单行的有限责任合伙法。

　　在上述几种方法中，虽然前两种方法立法成本最低，但是若通过这两种方法建立有限合伙制度，往往会由于其规定的内容不具体、不系统，因而，在实践中往往缺乏可操作性，给当事人带来更大的麻烦。再者，从已经制订有限责任合伙法的国家的情况来看，大致有两种立法模式：第一种是采用修改现行的合伙法，把有限责任合伙作为普通合伙的一种特殊形式，适用特别的规则。美国绝大多数州即是采取此种立法模式。这种模式的优点是不要另起炉灶，在原有的合伙立法的基础上作出相应的修改与调整即可。这种模式的好处是可以使人们更加清楚地看到有限责任合伙与合伙之间的内在联系，从立法体系看也更加严谨与简洁；第二种是采取单独立法的方式。英国的泽西岛与伯利兹是单独立法。单独立法，便于对有限责任合伙作出更加明确、更加具体和更有针对性的规定，使用起来也比较方便，但也有很大的不足：第一，制订一个单行立法规模比较大，可能拖的时间比较长，成本高，不能满足社会的需要；第二，采用单行立法，容易模糊有限责任合伙与普通合伙的关系；第三，美国考虑到有限合伙与普通合伙的重大差别，另行制订了有限合伙法。我们目前看来要将有限合伙纳入统一的合伙企业法之中，那么有限责任合伙就更应当纳入合伙法之中了。

　　因此，笔者认为我国采取司法解释、立法解释或单行立法的办法不大可行，还是倾向于采用美国的体例，对原有合伙立法加以修订比较可行。

　　2、立法框架

　　通过修改《合伙企业法》引入有限责任合伙，建议作如下修改：将该法第二条改为“本法所称合伙企业包括普通合伙和有限责任合伙。”然后在第三条，第四条分别对于普通合伙和有限责任合伙做出定义。建议增加一章，专门规定有限责任合伙，包括：

　　（1）有限责任合伙的责任

　　有限责任合伙对合伙在经营过程中发生任何债务或损失以合伙的全部财产承担责任。

　　（2）有限责任合伙中合伙人的个人责任

　　在合伙财产不足清偿债务时，由合伙人承担责任。合伙人对合伙债务的责任以其在合伙中的财产份额为限，但如果有限责任合伙合伙人对其负责的另一合伙人或者代表合伙的人员在办理合伙的事务有过错的，承担连带责任。有限责任合伙中的合伙人对其本人的过错或其负责的事项引起的合伙的债务，应当承担个人连带责任。

　　（3）有限责任合伙的风险基金或强制保险

　　根据实际情况规定有限责任合伙应在一定期限内建立最低数额的职业保险，并在合伙存续期限内保持之；或者，在无法获得职业保险时，每年从营业收入中提取一定比例的风险基金。该职业保险赔款或者风险基金只能用于偿付合伙债权人对合伙债务的求偿，不得任意动用。

　　（4）有限责任合伙的所得税待遇

　　对有限责任合伙课征所得税与普通合伙相同，合伙所从事的业务视为合伙人所从事的业务，合伙的收益与亏损视为合伙人的收益与亏损。

　　（5）有限责任合伙企业的登记管理

　　有限责任合伙企业的名称应当以“有限责任合伙”结尾。有限责任合伙可以使用缩写“LLP”或“L.L.P.”取代“有限责任合伙”。

　　有限责任合伙在设立时，应当向工商登记部门提交申请登记文件，载明下列事项：合伙的名称；合伙人的名称及地址；合伙主要营业机构所在地；合伙的主要业务。全体合伙人应当在申请注册文件上签字。

　　有限责任合伙应当在每个会计年度终了后的一定期限内，向工商登记管理部门提交年度报告，包括合伙的基本状况、合伙人名册以及财务报表。未按时提交年度报告，工商登记机关可以撤消该有限责任合伙的地位。在此种情形下，被撤消的有限责任合伙转换为普通合伙。

　　注释：

　　[1].美国《统一合伙法》第101节第6项。

　　[2].《英国泽西岛有限责任合伙法》第2条。

　　[3].《英国有限责任合伙法令》第1条第2款。

　　[4].宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社2000年版，第257页。

　　[5].王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第 145页。

　　[6].RUAP 201 （a）

　　[7].宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社2000年版，第46页。

　　[8].Conclusions of the Symposium on Partnership and Risk Investment， Beijng， October 21-22， 2001，

　　[9].冉昊：论《合伙企业法》对合伙企业独立民事主体性的发展，湖南商学院学报1999年第6期。

　　[10].《民法通则》第35条。

　　[11].《中华人民共和国立法法》第42条。

浙江省杭州市余杭区人民法院·李丽