中华法系的理论原创：[尚书]|昆山律师网

中华法系的理论原创：[尚书]

【字号大中小】录入：Admin 更新时间：2008-10-8 阅览：次

    先秦儒学是一个不断发展着的动态思想体系，它以孔子一生为转枢，向前至少可以追溯到周公制礼，向后至少可以延展到孟荀论政。前期重在论“礼”，强调亲亲，侧重于返思既往，提出儒家的国家学说、政府构架、刑禁制度；后期重在论“仁”，强调民本，着眼于为“后王”设计大一统方案，为新王朝的构思刑律法典。《尚书》就产生于这两个阶段的衔接点上，它用“托古立论”的方法，在追叙尧舜禹汤、文武周公的历史贡献的名义下，详述国家大政方略的讨论与决策，热情赞美尧庭议政的宽松祥和与共同负责的民主氛围，热情称扬伊尹、傅说、周公、召公对相职相权的有效运作，详细论列了西周的刑法思想、刑律制定与刑惩实践。作为先秦儒学的“政治蓝本”，人们看到的正是对专制独裁、不恤民命的严正否定，它对古代的制度形态、特别是刑法体系的形成起过深远的引导与规范作用，提供了中华法系的基因。

   《尚书》成书久远，今见影响最大的本子是从晋代传下来的，一经面世，就一直是国家的“法定经典”。经清人考证，此本有58篇中，有28篇属“先秦古本”（被析为32篇了）；另有26篇被视为“伪本”，但也承认其为儒门之作。书中所有的“典”“谟”“训”“诰”“誓”“命”之文，特别是《尧典》《皋陶谟》《汤誓》《盘庚》《太甲》《牧誓》《洪范》《康诰》《吕刑》这些公认的权威“古文”，篇篇都在说“罪”论“刑”，而“仁”“义”二字却极少见到，更未展开论述；“礼”字倒是多处提及，却欠缺理论阐述；而对“罪”“刑”问题则十分重视，有多层次的展开。看来，与其说《尚书》记的是“周公制礼”，倒不如说是“周公定刑”更贴切些。而这，正是先秦儒家对中国传统法制的早期贡献。

     一、《虞夏书》：首揭“罪”的概念  《尚书》开篇就是《虞夏书》，对“罪”就有明确阐释。人们知道，在“春秋三圣”的老子、孔子和墨子中，是老子率先抨击了社会不公，甚至直斥仁、礼的害民乱政，但我们查遍《老子》一书，却找不到一个“罪”字。孔子是首先论及国家生活中的“犯罪”现象的，他并论及君主的“罪责”问题，所谓“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬”。（《论语·尧曰》）《虞夏书·尧典》所记大舜时期“四罪而天下服” 一事，是我国历史上最早的关于惩办罪犯的记载；其惩办的对象是：凶顽作恶者、不服教令者、未保质保量完成任务者等。《虞夏书》还明确地把猾(侵扰作乱)、寇(群行劫掠)、贼(杀人伤众)、奸(作奸犯科)、宄(违反教令) 规定为刑惩对象。作为先秦儒学经典的《尚书》，一开篇就如此多层次地论及犯罪、归罪、惩凶问题，这是极其难得的。

      在社会生活中，所谓“犯罪”是指“触犯刑律的行为”。《墨子·经上》说：“罪，犯禁也”，《周官》也说“罪犯”是指“其丽于刑者”，都是把触犯刑律的行为视为犯罪，要求加以惩处。仅在《尚书·虞夏书》和《尚书·商书》数篇中，所列触犯刑律的犯罪行为就有：盗、窃、攘、怠、惰、虐、好货、眚灾、墮农、漫游、颠殒、嚣讼、称乱，还有寇贼奸宄、沈酗于酒、割剥黎庶、五品不逊、颠越不恭、方命圯族、静言庸违、象恭滔天、谗说殄行、协比谗言、朋淫于家、相为敌仇、败德非度、凶德不吊、起秽自臭、淫戏自绝、草窃奸宄、杀人越于货、蛮夷猾夏……看来，上古社会治安秩序远不是想像中的那般“纯良”；而稍加分析就不难发现：有条件实施这些罪行的“主体”，便是当政集团中的政治异己分子和违法乱纪分子；当时刑律所惩处的主要对象，都是这些人物。

     司马迁在《五帝本纪》中说：“天下明德皆自虞帝始”，其根据就是《虞夏书》所展示的一切。这些文章，或喊出“恭行天之罚”的口号，或提出“民为邦本”的命题，或打出“邦有常刑”的告戒，或揭示政荒民乱“未或不亡”的规律，无不体现先民对法制秩序的呼唤。这便是先秦儒家的刑法观。抽去这一点，看不到这一点，会使先秦儒学空洞化、庸俗化。

    二、《商书》：权力运作中的刑惩示范   《尚书·商书》十分看重刑惩的政治功能及其社会效应。商代，从商汤到盘庚、到太甲、到武庚，从伊尹到仲虺、伊陟，到傅说、祖巳，建立的是一种“君相共治”的政权模式，相权对君权有明显的制约作用。这也是先秦儒家对政权结构的向往。《汤誓》篇首记商汤伐桀的史实，其理由便是“有夏多罪，天命殛之”。这是我国历史上的首次“以臣伐君”，在“为民请命”的旗帜下推进的第一次政权更迭，是对有罪君主的最高惩罚。《尚书》将其称之为“革命”。无论是商革夏之命，还是周革商之命，《尚书》都赋予其“代天行令”的崇高意义，说明君权是相对的，弄不好就要被“革命”。

    《太甲》三篇，对“不称职君主”的处罚是“流放”。商代名相伊尹曾大胆“流放君主太甲”，此举是“相权”的空前而又绝后的运用。他办得堂堂正正，说明商周时期君权并没有绝对化。此等文字的存在，正好证明先秦儒者是拥护君臣共治的。孟子在谈到“以臣放君”的话题时，不是也说过“有伊尹之志则可，无伊尹之志则否”吗？他还公开提出“诛独夫纣”及“民贵君轻”的一套学说，对“天命无常”、“君位民改”、“祖宗不佑昏愦”的理论作了更多的发挥。这是先秦“政刑论”中最有价值的民主因素。

    《盘庚》三篇记的是对贵族集团、老臣重臣中的“不同政见”者的法纪约束。纪元前14世纪，商王盘庚为了振兴殷商，决定把都城由今山东曲阜(即“奄”) 跨过古黄河，搬迁到今河南安阳(即“殷墟”) 去，却遇到了贵族保守势力的顽强抵制，为此，盘庚亲自作“动员报告”。他严厉训斥元老贵族的不守法度，公然煽动舆论，反对开发新都，表示要严惩顽固派。这是我国历史上第一次大范围运用法纪武器来保障国家重大决策的可贵尝试。当时，盘庚提出了“唯余一人之作猷”的集权要求，这是王权意识的表达；同时又提出“邦之不臧，惟予一人有佚罚”，主动把“行政追责”列入议程。这种既要集权，同时又表示将承担法律责任的态度，与极权政治划清了界限。它是“君权相对论”的题中应有之义。

    从《尚书》看，上古遭到武装讨伐的君主有夏桀和商纣王；遭到严惩的废职荒政者有尧舜时的“四凶”，夏代之有扈氏、羿、浇等人，有周代叛国乱政的“三监”和徐夷、淮夷等；至于不理朝政的殷王太甲，甚至一度被剥夺了最高权力；遭到严厉批判训斥的，有阻挠盘庚迁都的老臣、重臣。谁说“刑不上大夫”？凡犯有上述罪行或过错的，谁也逃不脱要受相应的惩罚。

     三、《周书》：西周政治实践的儒学提炼

     西周从建国时起，以政治家周公为代表，就着力于制礼作乐，提出了敬天保民、慎刑恤刑的施政纲领，创立了以宗法等级制为核心的分封制、井田制、城邦制、户籍登录制、五刑五罚制等等，确保了西周政权的发展巩固。作为这一历史实践的文字凝定，《尚书·周书》提供了最好的文本。
     周人是以“小邦周”身份战败“大邦殷”的，无论从人力物力上、文化发展程度上、总体军事实力上，都不足以与殷商较量，因而周人只能在“新区”搞封侯建国，这是周初实行“分封制” 的历史根据，其实质就是搞“武装殖民”。《荀子·儒效》篇说：周初分封71国，姬姓就有53国，其中文王子弟16国，“以屏藩周”。周王室把周人依血缘关系统一分置于全国各地，统一都城采邑建制，统一规划城防工事，不断灌输等级意识，强化血缘联系，强化对“顽民”“蛮夷”的政治管理，以形成“天下一家”的政治局面。

     武王灭商之后，所谓的“庶邦”，大体是殷商时旧有的诸侯与土邦，它们对旧宗主仍怀有感情，对周的统治尚需一个适应过程，其间总不免有生事之徒会造出点麻烦来。管蔡之叛是一例，淮夷、徐戎、奄人的动乱则是另一种性质的抗拒。镇压他们，是必要举措。《大诰》就写了周公调发大军征讨管蔡叛乱之举。今天看来，这项战略举措与汉初的消灭诸王、唐初的剪除异己有同功之效。但这只是一个方面。《召诰》反复强调的则是：周王应以夏商为鉴，懂得天命取决于民心，天命不是“先天命定”的、不可更改的，一切以君王的是否“敬天保民”、是否“崇德恤刑”为转移。他们把推行德政、以宽政治民提上基本国策的高度，以求顺民心而抒民气，有理、有法、有利。由此，以洛阳为中心的中原地带才有秩序地开发出来了。

      在儒家心目中，“兴礼作乐”是维护君王权威、维护国家形象的法宝；“刑罚得中”是实现社会公正、稳定社会秩序的关键。《周书》所述，涉及到一周人确立的宗法分封制、德政思想、恤刑学说、“天听自我民听”的民本观，涵盖哲学、社会学、政治伦理学、刑法学等各科的思想理论基础，正是后世刑罚思想与刑罚实践的兆端，它为中华法系的形成提供了足够的理论准备。

     四、“中华法系”的原型构架   通常认为“中华法系”的原型构架是战国魏李悝的《法经》，仅仅以其盗、贼、囚、捕、杂、具这“六法”的编排次第（迄今人们也不知其具体内容）作为中华“诸法合体”的原型构架，这未必符合实际。对中华法系的“诸法合体”不能仅从外在形态上看，应从理论体系、内在结构上看。

      （一）政刑一体的综合思考  《尚书》显示：上古对贯彻“刑”的思想是认真的。从一开始，领导集团就有明确的分工：“契！百姓不亲，五品不逊，汝作司徒，敬敷五教，在宽”；“皋陶！蛮夷猾夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服；五服三就，五流有秩；五宅三居，惟明克允”；“龙！朕疾谗说殄行，震惊朕师。命汝作纳言，夙夜出纳朕命”。这里提出了一手抓“五教”、一手抓“五刑”的治理方案，而刑惩显然处于更重要的位置。在《皋陶谟》中，称颂尧舜时的政治清明，说：“帝德罔愆，临下以简，御众以宽；罚弗及嗣，赏延于世；宥过无大，刑过无小；罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经：好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司。” 此论一出，就成了后来衡量政治清平程度的惟一指标，没有比这更重视刑法的了。但刑法不是孤立自在的东西，它融汇于国家政刑的总体结构之中。古人从不孤立地考虑刑法，而是放在国家政刑建设的中去作总体平衡，这是“中华法系”之所以成为“法系”的基因所在。

    《周书》的《洪范》，是西周的“建国大纲”。“洪范”二字就是“宪章”“大法”的意思。它所论的“九畴”，就是是国家大政的“九大基本分类”。文章分门别类地阐释了国家如何关心社会民生、如何进行政治管理，刑罚控制，直至官员的职分与从政品能的修养，从宏观到微观，体现出一个逐步细化、深化的过程。其中，最突出的是《洪范》八政，即“食，货，祀，司徒，司空，司寇，宾，师”。这是说：国家首先要抓好粮食生产与畜牧，管好财贸与工商，这是立国的“经济基础”，是“物质文化”建设；没有“食货”，谈何“德政”！其次，要敬祀天神与祖先，这是为了“神道立教”，它与伦理教化一起，是国家的“上层建筑”，是“思想文化”建设；同时，国家还要抓好立法司法与刑惩，抓好军队与武备，一项都不能少。综观“八政”，应该说是一种很健全的政治思维。它对“国家职能”的界定，超过了“政权就是镇压之权”、“国家是暴力机器”的提法。中国人习惯于大处着眼，对事物作综合思考。法制文化体系自然应该放在国家大政的平台上来考虑。

      （二）刑律制定上的层次性设置   《尚书》压卷之篇《尧典》就首揭上古的国家刑宪：“象以典刑，流宥五刑：鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑，眚灾肆赦，怙终贼刑。” 可见上古刑惩就已成体系了：不仅有官刑、教刑、赎刑、赦免、贼刑等，还有恤刑之说、象刑之方，这就初步勾出了“中华法系”的萌芽形态。为了强调刑宪的严肃性，神圣性，身为中国“狱官之祖”的皋陶发布过一套“天叙有典”、“天秩有理”、“天讨有罪”、“天命有德”的讲话，为人间权力披上了一袭神权的外衣，同时也把典、理、刑、德作了综合运作。这又指导了历代律法制定的思考方向。

    《吕刑》正是把“天叙、天秩、天讨、天命”相结合的文本典范。其“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重”的立法原理；其亲民设教、应时制宜的法制要求；其“惟察惟法”、“哀敬折狱”的司法精神；其“非佞折狱，惟良折狱”，“惟齐非齐，有伦有要”的司法原则；其对于司法人员“敬忌，罔有择言在身”的要求和关于“狱货非宝，惟府辜功”的法纪教育，都是商周以来千年实践的丰富经验的高度凝结，充满了“法理辨证法”，是中华法系的精粹所在。它出现于2700年前，视它为中华法系的“法律原型”，应该不是过头之誉。

    （三）刑律实施上的程序性要求  在刑律实施上，国家也要求有相应程序，遵守诉讼审判规则。比如《康诰》就要求“敬明乃罚”，执法要注意政策，信守法规。它规定：人有大罪，但出于过失，又能主动终止犯罪，只是某种因素下误入歧途了，对此，要按法律审断，彻底弄清他的罪责，定下他的罪名，然合从轻发落，就不必杀死他了。人若犯有小罪，是故意的，又不肯主动中止作案，这是他自作恶，触犯刑律，就不能不杀掉。这是周公定下的司法原则：凡有预谋、有犯意者从重，重到小罪也可判其死刑；凡过失犯罪，在判明罪责、确定罪名的前提下，可以从轻发落，即使死刑犯也应免其一死。这种以其人是否具有“主观犯意”来量刑的办法，叫做“诛心”。而“诛心”原则只适用于“量刑”的轻重，并不影响“定罪”。“刑”要明，“罪”要当，“罚”要慎，这才合乎法理。但后世却往往弄混了，连定罪也看“动机”，叫做“缘情定罪”，那是不符合周公的原意的。有人认为“诛心”的原则不对，但我认为，它出现于商代普遍实施奴隶制酷刑的背景之下，相对于不分析主客观因素、不审明罪责，就一律严惩或一概宽纵来说，毕竟是量刑原则上的一种历史性进步。同时，周公还一而再、再而三地叮嘱要“慎狱”，他提出的“孝友”原则、“安民”原则、“慎刑”原则、“诛心”原则，还有“三审”“八辟”等规定，为后世的立法、司法和国家政刑活动指出了方向。周公为结束夏商奴隶制下的酷刑、乱刑，作出了不懈的努力，有横截乱流之功。西方法学家说：讲“法治”，其前提是必须有“良法”。历代立法司法人员若能遵循周公所立的诸原则，也就能保证其立“法”之“良”了。

    《吕刑》又说：在审理案件时，当原告被告旁证都到齐之后，法吏要注意地听取双方的指控、辨白、申诉、供述、作证之词；“五辞”经过验证、鉴别而符合实情的，就按“五刑”条例判处其罪；五刑若是不能适用，就依“五罚”条例对照着罚款；五罚处置若还不能使之认罪服法，就应考虑有没有“五过”在其中起作用。而所谓五过，不外是同官相护、颠倒案情、内亲插手、行贿枉法、私相往来等情，若是因此而出入人罪，那就得实行反坐，追究其罪责。为慎重起见，实行“罪疑从轻”原则，即“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦”，“上刑适轻，下服；下刑适重，上服。轻重诸罚有权。” 如何适用刑法，一切以具体的时间地点条件情节为转移。最后，国家要求：案子终审判决而切合案情实际的，就应该如实上报；其定罪与量刑之经过情形要完备而整齐。上报时要一并提交或轻或重两种不同量刑的意见以供上司参考，叫做“狱成而孚，输而孚。其刑上备，有并两刑”。这样的审理程序，在当时，应该说是相当周延了。孔子说“断狱，吾犹人也”，在司法执法活动中，他也要遵守这些原则规定的。

     至此，可以说：《尚书》透现了中国传统的政治理念、政刑理想及刑法实施，人们习惯于以“仁”“礼”来遮蔽一切，概括儒学，而忽视先秦儒学对刑法的全方位论列。其实，《尚书》重视刑惩的程度，远远超出后世儒生们的“去刑”鼓噪，也超出了后世法家关于“一断于法”、“为治惟法”的偏执鼓吹，具有极为重要的“政治史”“法制文化史”价值，是后世构建“中华法系”所依据的理论原型和结构框架，有理由引起我们的特别关注。  ( 出处：古国网    作者：chy6731 )

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