[内容提要]中国的涉外收养在国内与国际大背景中获得了空前的发展，但中国涉外收养立法仍存在空白点，特别是对涉外收养效力及其准据法选择缺乏明确具体的规定。当今国际社会的通行做法，有的主张涉外收养适用收养人属人法或被收养人属人法，抑或重叠适用收养人与被收养人属人法的，有的坚持适用法院地法或收养发生地法的，还有采取折衷主义或倡导适用与被收养儿童福利相关的最密切联系原则的。在我国制订民法典以及倡导国际私法法典化的过程中，应考虑世界贸易组织框架下国际人员流动的新特点，着重分析研究中国涉外收养法律适用的立法取向，尽可能维护涉外收养效力的国际性或趋同化，努力减少或消除“跛足收养”。

　　[关 键 词]涉外收养/国际法/跛足收养

　　[正 文]

　　在各国经济贸易往来的基础上，不同国家与地区之间的政治、文化乃至宗教等方面的联系越来越密切，不同国家与地区之间的人员流动日益频繁而且规模不断扩大，各国人民之间相互杂居的现象增多，产生了跨国或跨地区的收养关系。这种跨国或跨地区的收养关系又统称涉外收养或国际收养，一般有广义和狭义之分。广义的“涉外收养”是指凡具有涉外因素的收养关系，即在收养关系的各要素中，有一种或数种要素超出一国或一定地区的范围，与其他国家或地区有一定联系的收养关系。狭义的“涉外收养”是指收养人与被收养人属于不同国家或惯常居住于不同国家的收养关系，即超国籍或国境的收养关系，通常称为跨国收养。本文将着重从广义的涉外收养角度，探讨中国涉外收养效力的准据法选择问题。

　　一　中国涉外收养立法概况

　　在中国，收养子女是自古即有的比较常见的社会现象。新中国成立后，为保障和规范正常的收养行为，在婚姻法及有关司法解释和规章中对收养问题都有一些规定。1950年的婚姻法就规定养父母与养子女相互间的关系适用于父母与子女间的权利义务关系，该法第13条明文规定：“父母对于子女有抚养教育的义务；子女对于父母有赡养扶助的义务，双方均不得虐待或遗弃。养父母与养子女相互间的关系，适用前项规定。”1980年的婚姻法也强调保护合法的收养关系，该法第20条规定：“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。”最高人民法院也有不少关于收养的司法解释，例如，解放初的《关于收养关系诸问题的几点意见》，1984年通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，以及司法部于1982年制定的《办理收养子女公证试行办法》，对维护正当的收养关系起了积极作用。自我国1980年恢复公证制度以后，涉外（含涉港澳台）的收养公证也在逐年递增。随着收养实践的发展，已有的规定已不能满足解决收养问题的需要，特别是难以适应改革开放以后日益增多的涉外收养的发展。为进一步健全和完善我国的收养制度，1991年12月29日颁布的《中华人民共和国收养法》（以下简称“中国收养法”），标志着我国收养制度的初步建立。

在中国收养制度的发展过程中，涉外收养也从无到有并获得了不断发展，历史上出现的一次较大规模的涉外收养可能要算抗日战争结束后，在东北三省留下了大批日本儿童为当地的中国老百姓所收养，不过，这只是一种未经任何手续或法律程序的事实收养。除此以外，新中国成立之初也有少量涉外收养，（注：有关中国涉外收养的统计数字，如果未特别说明，则仅指中国大陆的儿童被收养的情况，不包括中国港澳台地区的儿童被外国人收养的数据。）对于这些不多见的涉外收养案件，除了靠一些政策和内部指示办理外，只有《婚姻法》的相关条文作为法律依据，1950年的婚姻法第13条、1980年的婚姻法第20条可以类推适用于涉外收养，同时，最高人民法院的有关收养的司法解释也可作为办理涉外收养的参考。1985年的《中华人民共和国继承法》第10条将养子女和亲生子女列于同等的继承顺序，规定养子女享受同亲生子女同等的继承权，也是处理涉外收养关系中的继承权的依据。长期以来，中国有关涉外收养的法律，无论是实体法、程序法，还是冲突法都是不够完善、不够健全的。因此，改革开放以前，中国有关部门在处理境内的涉外收养时通常是不管收养当事人都是外国人还是一方是外国人，都根据我国政策和法律办理，而且要求华侨之间在国外成立的收养关系除要遵守所在国法律外还应遵守我国法律。1978年改革开放以后，随着对外开放和交流的发展，中国涉外收养的数量有所增加。据司法部有关统计资料表明，自1981年至1989年，外国人、外籍华人、华侨、港澳台同胞在中国办理的涉外收养（含涉港澳台收养）的公证约10000件。自1989年以后，中国的涉外收养呈现突飞猛进的势头，在世界“收养潮”的推动下，不只是在中国居住的外籍教师、留学生和工作人员要求收养中国儿童，其他一些未在中国居住的外国人也加入了这支收养大军，从而使得中国的涉外收养数量迅速增加。进入21世纪，每年外国人在中国收养的儿童数量迅速增长，及至2003年和2004年在向每年2万人迈进。在涉外收养数量不断增加的同时，收养人的范围也越来越广泛，包括美国、加拿大、瑞典、挪威、丹麦、芬兰、荷兰、英国、比利时、西班牙、澳大利亚和新加坡（注：中国从1993年收养法颁行后，因新加坡与中国法律有冲突而不允许办理新加坡人收养中国儿童的涉外收养，直到2004年4月1日才重新恢复中国与新加坡之间的涉外收养。等10余个国家的人员。总的来说，中国的涉外收养从无到有，从小到大，进入20世纪90年代已初具规模并有可能在21世纪获得更进一步的发展。

　　在中国收养法实施以前，中国在涉外、涉华侨、涉港澳台收养方面，基本处于无法可依的状态，难以适应日益增多的涉外收养形势。（注：蔡诚著：《关于〈中华人民共和国收养法（草案）〉的说明》，载《婚姻与收养法规选编》，人民法院出版社1994年版，第94页。）1991年中国收养法以及《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》的制定及其修订，（注：1998年全国人大对1991年的收养法进行了修订，1993年民政部对“实施办法”进行修订，并将其更名为《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。）表明我国的涉外收养制度正在国际社会跨国收养的普遍实践影响下逐步确立和完善。然而，有关涉外收养准据法的确立，国际国内目前尚无统一的模式。目前我国也还没有全面、系统的调整涉外收养关系的法律。1991年通过的中国收养法及其后来的修订，仅有一条（第21条）对外国人收养问题作了简单规定，此外，就是1999年颁行的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。我国民法通则“对涉外收养问题的准据法，无明文规定”，（注：韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第397页。）只有第148条的规定可以类推适用于涉外收养关系。关于中国对涉外收养关系的法律适用的立法选择问题，有必要结合世界涉外收养立法的潮流与中国的实际情况具体分析，探寻科学合理的模式。