房地产联建的法律适用及其效力|昆山律师网

房地产联建的法律适用及其效力

【字号大中小】录入：Admin 更新时间：2007-9-15 阅览：次

众所周知，房地产项目的建设需要大量资金投入，一个建设项目能否顺利完成，在很大程度上取决于资金的融通。由于我国采取对建设项目限制贷款的政策，民间融资就成为房地产资金融通的一个重要渠道，具有融资功能的房联建合同也就应运而生。

不可否认的是联建对于促进我国房地产业的发展起到了积极的作用。但是因联建而发生的纠纷也屡见不鲜，且大多数纠纷是对联建合同的效力产生分歧，实践中有相当一部分经律师审查的联建合同最终被法院或仲裁机关认定无效。最高人民法院民事庭编著的《民事审判指导与参考》每期都有关于房地产联建合同效力的案例，也足以看出法律实务界，尤其是律师界对联建的法律适用及其效力缺乏比较一致的认识。究其原因是法律规范中关于联建的法律规则少之又少。现代法理学认为：在没有现成规则可以适用的情况下，只要有概念和原则，照样可以作出适当的决定，这是现代法的一项重要技术。本文拟在缺少联建法律规则的情况下，从法律概念入手，结合法律原则对联建的法律适用及其效力作出一个科学的分析。

一、房地产联建的法律依据、概念和联建形式分类

《城市房地产管理法》第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产。”这是房地产联建的法律依据。据此可知合法的房地产联建不外乎入股、合资和合作三种形式。所谓入股、合资，实际上是一种法人型联建，即其中一方以土地使用权作为出资，另一方以金钱出资，共同组建项目公司，以项目公司的名义实施房地产开发行为，这是一种典型的有限责任公司发起创设行为，这种行为非以成立债权债务关系为目的，而是新的权利主体的创造行为。[ii]所谓合作，是指一方以出让方式获得的土地使用权作为出资，另一方提供资金，双方不组建项目公司，而是签订联建合同，共同开发经营房地产，我们称之为合同型联建。因此，我国法律所允许的房地产联建实际有两种形式：法人型联建和合同型联建，本文所讨论的联建专指合同型联建。

二、合同联建所包含的法律关系

1、合同联建是一种合伙型联营关系，其性质属于法人合伙

联建合同一般是一方以其用出让方式获得的土地使用权作为出资，另一方以金钱出资，双方共同经营、开发房地产，按照合同约定分配建成的房屋或利益，双方在联建中利益共享，风险共担的合同。从联建合同的特点上看，联建合同与我国《民法通则》所规定的法人之间的合伙型联营相吻合。《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间的联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或协议的约定以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任，依照法律的规定或协议约定负连带责任的，承担连带责任。”房地产联建不属于合作型联营，因为合作型联营的最大特点是联营各方各自独立经营，合作型联营无非是联营各方利用合同所产生的购销、加工承揽等经常性的经济往来和经济联系。由于合伙型联营性质上属于法人合伙，[iii]联建也应按法人合伙对待。

值得注意的是，法人之间的合伙型联营，与自然人之间的合伙在民事责任承担方面有着本质的不同。自然人之间的合伙，各合伙人对外承担连带责任。而法人之间的合伙型联营，依照法律规定或协议约定负连带责任的才承担连带责任。

2、合伙的两层含义

“合伙”一词有两种含义，一是指合伙团体而言，一是指合伙合同而言。[iv]

所谓合伙合同是指两个以上的民事主体为了某种共同的经济目的，就共同出资，共同经营，共享利益，共担风险所达成的协议。[v]

合伙团体与独资企业及公司一起，构成了商品经济社会中企业存在形式的整体。[vi]也可以说合伙是一种民事主体，是一种抽象的主体，例如某合伙制律师事务所，这种合伙是依照法律规定必须办理商事登记的合伙，而在现实生活中存在着大量基于合伙合同产生的合伙无需办理商事登记，因此，一般情况下合伙是非要式的。我国法律没有规定房地产联建这种合伙形式必须办理商事登记。

从合伙的两种含义即合伙团体与合伙合同的关系上说，合伙是以合伙合同为存在基础的。

分析合伙的两层含义，主要是为了说明这样一个问题，即在合伙法律关系中各合伙人有依据合伙合同向合伙（团体）出资的义务。各合伙人出资后，就依据合伙合同对合伙而形成的财产享有按份共有或共同共有的财产权。同理，联建合同中，各联营当事人也有向联营体出资的义务，各联营当事人向联营出资后，原由联营一方单独所有的土地使用权，相应地应变更为联营双方共同共有。联建合同必然涉及土地使用权权属变更。

3、联建合同包含着土地使用权部分转让的法律关系

由于合伙型联建中，拥有土地使用权的一方当事人负有向联营体出资的义务，因此土地使用权应当由一方单独所有变为双方共同共有，在这里就发生了土地使用权变更的问题，即土地使用权由联营一方单独所有变更为联营双方共同共有，显而易见，在这一法律关系中包含着土地使用权部分转让的问题。因此，联建合同是土地使用权转让的特殊形式。

联建合同包含着土地使用权转让法律关系，不但在法理上是成立，而且有法律根据。国务院《城市房地产转让管理规定》第三条规定：“本规定所称的房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称的其他合法方式，主要包括下列行为：

（一）略。

（二）一方提供土地使用权，另一方或多方提供资金，合资合作开发房地产，而使房地产权属发生变更的。]

（三）略。

《山东省城市房地产交易管理条例》第13条规定：下列行为，视同房地产转让：（一）以房地产作为出资，与他人成立企业法人的；（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合作开发房地产的；（三）略；（四）略。

最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条，也对联建合同进行了定性，即“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，……”。

三分析联建合同的效力，必须把握住国家对房地产建设项目全程强制干预是《房地产法》的显著特征这一原则，而不能优先适用合同自治原则。

《城市房地产管理法》总则第一条首先规定了《房地产法》的立法宗旨：即（一）加强对城市房地产的管理；（二）维护房地产市场秩序；（三）保障房地产权利人的合法权益；（四）促进房地产业的健康发展。由于建设项目涉及城市规划、城市建设可持需发展、国民经济、社会公共利益等重大问题，而且建设周期长、交易环节众多，参与的资金庞大，参与的当事人多等特点，国家要保证房地产业的健康发展，必须对建设项目全程强制干预，以规范房地产开发中的种种行为。这也是世界各国规范房地产业所共同采取的手段。例如：在计划管理方面：计划部门对房地产建设项目的立项和可行性研究报告采取计划控制和严格审批制度，把建设项目投资纳入国家计划范围，以实现宏观调控，并且要求建设项目符合城市规划、环保等要求。在规划管理方面：建设项目必须符合城市总体规划的要求，并且应按规划法律、法规的要求办理“一书两证”（《选址意见书》，《建设用地规划许可证》，《建设工程规划许可证》）。在施工管理方面：建设项目开工前必须办理施工许可证，并且建设主管部门定期对建设项目进行质量安全方面的检查。完工的项目必须办理竣工验收，以及销售许可等等。

不可否认的是联建是一种民事法律行为，同样也受到合同法的调整，因此有人提出：分析联建合同应优先适用“当事人意思自治原则”，这是错误的。《房地产法》既含有行政管理规范，又包含调整民事法律关系的民事法律规范。我们应当看到《房地产法》中民事法律规范是《民法》的特别法，按照特别法优先于一般法的原则，分析联建合同的效力应优先适用《房地产法》，而不能优先适用《合同法》。

《房地产法》与《合同法》有着本质的不同，《合同法》多属任意性条款，更多地强调意思自治，而《房地产法》多属强制性规范，不允许当事人改变法律的规定，当事人欲实现自己的经济目的进行交易，必须按《房地产法》规定办理，否则就不能得到法律的承认和保护。因此，《合同法》意思自治原则在这里受到了限制，不能优先适用。

总之，审查联建合同的效力，应更多地关注其是否符合房地产管理方面的法律法规，有没有违背房地产管理方面法律、法规的强制性规定。不能优先适用合同自治原则。

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