10月13日至15日，中国法学会刑法学研究会2008年学术研讨会在南京召开。这次会议的主题为“改革开放30年的刑事法治建设”，其中，刑法理论方面的议题为“改革开放30年刑事法治建设的回顾与展望”，刑法实务方面的议题为“量刑规范化问题研究”和“责任事故犯罪研究”。14日，围绕这三个议题，各方专家进行了一场“选拔赛”，分组讨论争论激烈，产生了15日主题发言的10名人选。本版采访整理了10名专家不同议题的各方观点，以飨读者。

　　以立法技术为视角谈刑法典立法得失

　　昆明理工大学法学院院长、教授曾粤兴：

　　我国刑法典独创了管制刑和死缓制度，具有超前性。刑罚轻缓与行刑社会化、限制乃废除死刑，是多数文明国家努力的方向。特别是死缓制度，在我国保留死刑的背景下还有可能作为一项死刑救济制度，其对死刑犯的普遍使用，实际上还有替代死刑的作用。

　　我国刑法典对犯罪的未成年人以及孕妇适用死刑，体现了《公民权利和政治权利国际公约》的要求，符合“人道主义”这一政治伦理和社会伦理。另外，单位犯罪制度的确立，虽然在制裁国家机关方面存在逻辑上的尴尬，但它不仅丰富了犯罪主体制度和理论，而且发挥了一定的刑法功能。社会实践证明，保留并完善该制度的价值，高于否定该制度的价值。

　　同时，刑法典立法的不足也是存在的。法网编织超前性不足，导致1997年修律工作刚刚结束，立法机关紧接着就在次年制定了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，之后又连续出台6个刑法修正案。术语使用不当；法定刑幅度过大，导致不适当地赋予了法官更多的自由裁量权；简单罪状的使用，导致解释上的分歧过多；单位犯罪范围有限，导致实践中出现的单位组织盗窃、诈骗甚至雇凶杀人的行为，只能追究直接责任人员的责任，甚至可能依据罪刑法定原则宣告无罪等。

　　就更宏观的立法技术而言，从1997年修订刑法典开始的刑法立法的民主化、公开化特别值得肯定。以修正案的方式完善刑法典，为主流学者所肯定。

　　将刑法修正案作为我国刑事立法的常态模式

　　华东政法大学讲师、法学博士王玉珏：

　　在改革开放三十年中，我国在刑事立法模式上有了很大改变。九届全国人大常委会第十三次会议首次采用了刑法修正案的立法模式对刑法典进行修正。我认为，这一模式已经并将继续成为我国刑法立法的一种常态模式，这是新形势下我们对刑事立法模式作出的正确选择。

　　选择刑法修正案模式是弥补单行刑法和附属刑法不足的需要。以单行刑法为例，从立法上讲，有条文重复、内容重叠的问题；其次，在刑法典之外，存着大量单行刑法，往往在一段时间后会在结构上对刑法典形成冲击，从而导致必须经常要对刑法典进行全面修订的弊端。刑法典修正案是对刑法条文内部进行改动，因此从形式上看刑法典中被修改的有关条款是统一的，并没有打破原有法律内部的平衡，法律的适用标准仍然保存完好。

　　但是，也应该清楚地看到，对于现行刑事立法模式的应用同样也需要一定的规范性。刑法典作为一部基本法律，其制定的主体是全国人民代表大会。但是，对于目前通过的刑法修正案而言，制定的主体是全国人大常委会。当前，全国人大常委会行使制定刑法修正案的权力，实际上是一种错位修改和补充。这里包含着一定的历史渊源，即长期以来，主要依据单行刑法来完成对刑法典的修改。而单行刑法均是由全国人大常委会颁布和实施的，也就是说，全国人大常委会长期以来实际上在行使刑法典的部分修正权。全国人大常委会对刑法修正案修改、补充（新增）罪名是于法有据的，但是权限应该被设定在对刑法典基本原则、基本制度的信守上。

　　我国刑法立法解释的立场：形式论抑或实质论

　　中南财经政法大学副教授苏彩霞：

　　在刑法解释的立场上，存在着形式的解释论与实质的解释论之争。形式的刑法解释论主张，解释刑法时只进行形式的、字面的、逻辑的解释与判断，并不考虑行为的处罚必要性、生活事实的开放性与刑法适用的价值判断性；实质的刑法解释论主张应对刑法进行实质的、价值的、目的的解释，它除了关注刑法的形式限制，还注重刑法的处罚必要性与刑法面对变动不居的生活事实的开放性。

　　我认为，我国迄今为止的9个刑法立法解释采取了实质的解释立场，从刑法保护法益的目的出发，根据罪刑规范的具体目的对刑法条文采取了缩小解释或扩大解释。

　　实质的刑法解释论在不违背国民预测可能性的前提下，通过将实践中具有当罚性的行为解释在犯罪构成之内，促成刑法规范正义的实现。刑法的功能在于保障人权和保护法益，解释与适用刑法应当尽可能地实现刑法的这两大功能，方能达到刑法的规范正义。形式解释论依据刑法条文的字面含义形式地解释刑法，固然可以保证不超出字面含义保障人权，但不能充分保证刑法法益保护目的的实现。

　　与形式解释论所批判的容易扩大犯罪圈侵犯人权的弊病相反，实质的解释论不但具有合理的入罪功能，更具有适当出罪功能，避免刑法处罚不当罚的行为，满足罪刑法定原则禁止处罚不当罚的实质要求，实质保障了人权。当刑法条文的字面含义可能包含不具有处罚必要性的行为时，实质解释论总是从处罚必要性出发，通过解释确保犯罪构成达到应予追究刑事责任的程度，从而将不具有当罚性的行为排除在犯罪构成之外。

　　刑事政策概念的演进

　　中国青年政治学院法律系副教授李卫红：

　　目前我国各界对刑事政策的误区大致有如下的观点：“刑事”+“政策”就是刑事政策？其实不是，至少不是全部的刑事政策；刑事法律科学发展至今，刑事政策已不同于犯罪对策。主要是因为刑事政策与犯罪对策所属学科不同、所包含的内容不同、构成的层面不同、具体的表现形式不同、直接目标不同；社会政策就是刑事政策？其实不完全是，两者在许多方面不同；公共政策在刑事领域的体现就是形式政策？也不完全是。

　　我认为，刑事政策是对已然犯罪的宏观与微观或是战略与战术反应，它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策。刑事政策所针对的对象是已然犯罪。主要是因为，刑事政策产生的时候面对的就是已然的犯罪，即当时社会现状中出现的犯罪现象及犯罪人，预防未然的犯罪还不是当务之急。未然犯罪是建立在犯罪预测基础上的，“犯罪预测是指运用各种科学理论和技术手段对未来一定时空范围内的犯罪情态和可能出现的犯罪结果等进行推断和预见的过程”，这些都有可能导致犯罪预测出现偏差，结果是犯罪现状与犯罪预测不相符合。就人的主观目的而言，未然犯罪是基于犯罪预测由犯罪预防来解决，这些是犯罪学所要研究的内容，属于犯罪对策。

　　刑事政策包含两个方面：第一是对已然犯罪的反应战略手段，第二是对已然犯罪的反应战术手段。由于我国特殊的历史、政治体制、文化等的原因，我国宏观上的刑事政策有其尤为特殊的地方。刑事政策就像是医生所开的处方，它可以医病，医生首先考虑如何治愈疾病，而不是考虑预防，也许客观上有预防的效果，但不是医生着重关注的问题。我们期望刑事政策能够达到预防控制犯罪的结果，但刑事政策本身不可能包含这样多的内容。

　　给法官提供量刑的思维方法

　　江苏省高级人民法院刑三庭副庭长闵星：

　　《量刑指导规则》是2004年省法院以审判委员会纪要的形式下发给全省三级法院在审判实践中执行的，为此还专门召开了新闻发布会，向全社会公布了规则的内容。长期以来，在刑事审判中，一些法官重视对案件事实的分析认定，即对构成什么犯罪十分重视，而对如何正确裁量刑罚重视不够。轻视量刑、随意量刑，由于背离了罪刑之间的内在关系，必然导致个案量刑的畸轻畸重和量刑活动整体的无序。而且很多人对于量刑观念的掌握不是很准确，因此带来了类似案件不同地区不同法院量刑不公正的现象。制定这个规则的意图就是希望能解决好法官自由裁量权与司法公正的关系。核心就是给法官们提供一种量刑的思维方法和工作方法。

　　规则的施行基本解决了不同法院之间量刑不平衡，全省量刑统一平衡机制初步建立，审判活动的地区性特征不再明显，不同法院量刑基本平衡，犯罪事实、情节基本相同的案件在不同地区的法院量刑差异不多。另外，同一法院不同法官量刑及同案各被告人处刑之间也得到了平衡。

　　规则的施行虽然取得了一些成效，然而仍然存在很多需要完善的地方，譬如有法院反映基准刑以法定刑的中线确定会带来量刑偏重，一些涉及量刑的技术性规范规定过于原则，实践中操作性不强等问题。因此，我认为要进一步完善修改规则，特别是关于量刑基准的确定和多量刑要素的适用规则。

　　我认为，在确立量刑标准及规则时，应当考虑法官自由裁量权的合理存在，但法官自由裁量权的行使必须合法、适度。

　　规范量刑有利有弊

　　华东政法大学法律学院副教授王恩海：

　　定罪和量刑是刑事审判工作的关键，法官如何才能坐到根据法定与酌定情节正确量刑，保证罚当其罪，刑责相当？江苏省法院做了积极的尝试，出台了《量刑指导规则》。对于这种做法，我是表示肯定的。我认为，由于犯罪的个别化和特殊化，尽管量刑规则在通常情况下，只能是法定刑幅度内一个更小的幅度范围，但这一相对精确的幅度范围无疑对规范法官刑事量刑自由裁量权，实现刑事个案的相对公正，进而使相同或类似案件能有相近的处理结果即保证法律适用的统一性具有非常重要的作用，通常情况下，也更具有可操作性，有更大透明度。因此，江苏法院的规则不失为一个有益的尝试，对规范法官刑事量刑自由裁量权具有重要作用。

　　但是，我们也应当看到量刑规范或许可能存在的缺陷。量刑规范的基础是量化，但犯罪的客观危害性及犯罪人人身危险性的量化过程并非易事，掺杂有大量的主观因素不论，客观危害量化的相对容易性及人身危险量化的相对困难性容易导致量刑仅以客观危害为根据或为主要根据的危险倾向，使刑罚的一般预防和个别预防产生功能性失衡。同时，量刑规范可能影响法官审判的主观能动性的发挥，难以实现刑罚的个别化。

　　量刑基准是处断刑裁量的基准

　　西安政法大学法学院副教授石经海：

　　许霆案其实是一个在定罪量刑上极其普通、极其常规的案件，完全可以依法作出罪责刑相适应的定罪和量刑，可竟使如此众多的刑法人陷入原一审量刑所谓“不合理但合法”的泥潭，主张本案量刑“不合理”问题的解决，要么改变原定性，要么修改刑法或司法解释的规定。如此现状意味着量刑基准的界定尚存商榷。

　　所谓量刑基准，是指定性犯罪行为对应的那个法定刑幅度。主张以“点”即量刑基准点为量刑基准，对于解决诸如可以或者应当“从轻、减轻或免除处罚”的“从轻”与“减轻”或“免除处罚”的选择问题，确实很有帮助，但是这种以量刑基准点为量刑基准的观点也存在无法确定处断刑的致命问题。显然，量刑基准不只是宣告刑裁量的基准，而且也是处断刑裁量的基准。可在有些情况下，以量刑基准点为量刑基准就无法确定处断刑。

　　在立法为某个罪名设置数个量刑幅度也即为某个罪名设置了基本罪、轻罪或重罪所对应的量刑幅度，就是该具体犯罪的量刑基准。例如，刑法第264条为盗窃罪设置了4个量刑幅度，它们分别对应着“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”等4种轻重不同的盗窃犯罪。而从实践来看，这4个量刑幅度实际上分别是这4种轻重不同的盗窃犯罪的量刑基准。

　　应增设安全事故犯罪新罪名

　　中央司法警官学院副教授江献军：

　　在刑法修正案（七）中，增设了“强令他人违章冒险作业罪”，其中“强令”指的“强迫式的命令”，是以他人知道违章冒险作业的后果，不愿冒险作业，而被管理者使用暴力，不利后果等强迫式指令，而“冒险作业”这罪状是由以被命令者提出不愿违章冒险的意思为先决条件的。但目前很多危险工作岗位是由农民工担任的，他们大多没有经过必要的安全培训，且从业时间短，有些情况下根本认识不到被命令参与的工作是危险作业，从而无从提出异议，在这种情况下管理者只要下达一般性生产的指令就可以到达令他人违章冒险作业的目的，因此很有必要在刑法中把“强令他人违章冒险作业罪”修改为“指令他人违章冒险作业罪”，且把“强令”列为从重处情节。

　　在刑法安全生产事故罪的定义中，安全事故的范围是否包括了“劳动卫生危害”，也就是“职业病”危害能否包含在本条所谓“其他严重后果”之中，这很值得我们思考。1997年刑法第一百三十八条明显把“劳动卫生危害”排除在外，因为本条以“对事故隐患仍不采取措施”为要件，所谓事故指的“意外”“突发”的变故，而“劳动卫生危害”，并不具有“意外”“突发”的特点，它的危害具有渐进性、徐行性、可预见性，显然不符合安全事故的范围，虽然刑法修正案第一百三十五条进行了修改，但仍没有把劳动卫生方面的危害纳入了本罪的范围。所以我建议将该项危害列入刑法十分必要和迫切。

　　刑法第一百三十三条“逃逸”的逻辑解释

　　浙江工商大学法学院教授、硕士生导师楼伯坤：

　　刑法第一百三十三条第二段和第三段规定的两处“逃逸”，在罪刑理论上意义是不同的。我认为，现行刑法第一百三十三条对交通肇事犯罪规定的基本意思是清楚的。

　　首先第一段是基本犯罪构成，要求以结果为条件。换句话说，它是以三种后果为条件的结果犯。（第二段的原则是加重对第一段的处罚，理由是行为人逃逸（或者有其他严重情节）。但不包括逃逸后有后果加重的情形。它以第一段的犯罪构成为前提。

　　其次当第一段中的结果是多人（3人或以上）重伤或者重大财产损失，构成犯罪后，行为人实施了逃逸行为，逃逸是加重情节，不影响定罪，只影响量刑：如果仍然只出现重伤或者财产损失结果的加重（重伤人数增加，财产损失加剧），而没有出现死亡结果时，行为人的逃逸行为按照第二段基本罪的法定刑量刑；如果出现了死亡结果，是基本罪的行为结果的复合加重。按照第三段的法定刑量刑。

　　再次当第一段的结果是不符合基本罪所要求的条件时，行为人逃逸，没有出现死亡结果，是一般交通事故，属于情节显著轻微，危害不大，不作为犯罪处理；出现了死亡结果，由于逃逸后的致人死亡与肇事时的致人死亡是由不同个数的行为和表现形式造成的，不能作为交通肇事罪的结果，而应当作为加重结果。“致人死亡”只是“逃逸”行为的后果而已。加重的基础是第二段的“逃逸”行为。它以隐含的逃逸犯罪为基本罪，出现死亡结果了，就应按照第三段的法定刑处罚。

　　安全生产事故罪若干问题的思考

　　山西警官高等专科学校教授邢曼媛：

　　刑法修正案（七）的公布，在原重大责任事故犯罪的基础上，分离了强令违章冒险作业罪、增加了大型群众性活动重大安全事故罪、提高了重大劳动安全事故罪的法定刑。总体上讲，刑法修正案严密了安全责任事故的法网，这对惩治和预防安全责任事故犯罪有积极意义，解决了司法实践中案件的多样性之间的矛盾，但在具体案件中适用刑法上依然存在一些模糊性的问题，下面我就来简单地谈一下。

　　有关“私人活动”是否属于在“重大责任事故罪”的“在生产、作业中”这个前提中。如农民请人帮忙盖房子造成事故的，是否能定为“重大责任事故罪”，有学者认为这种行为不是经营行为，没有营利性，不应该定为“重大责任事故罪”。我个人认为，在此类案件中，应该把握其行为是否侵犯了“公共利益”，而不应该单纯看它是否是单纯的工厂企业行为，如危害了“公共利益”就应该定为“重大责任事故罪”。

　　最后，说说在“安全生产事故罪”中如何理解“在生产、作业中”的含义，这理应涵盖了第一、二、三产业，但从字面理解“生产、作业”仅有第一、二产业，所以我建议应将该条款中“在生产、作业中”字句改为“在生产、经营中”。（来源：东方法眼）