一、本文写作的目标、方法与思路

　　在浩繁纷复的中外刑法学理论中，存在着种种重要的理论争鸣，比如关于共犯问题，关于解释论问题等等。然而对于这些问题的回答和解决最终必然落脚到一个更为基础性的提问上：如何认定犯罪？在何种情况下一行为成立犯罪？以及应该按照什么样的模式来认定？在今天的刑法学研究中，对这个问题的各种回答一般被称为犯罪构成理论、犯罪成立理论或犯罪论体系等。基于本文写作的历史和比较的角度，文中对类似概念统一采用“犯罪构成理论”的表述。

　　这是任何国家和时期的刑法学理论都必须面对和解决的元问题。诚如有学者所言，刑法中一切问题的解决，都在一定程度上与犯罪构成理论有关。中国刑法学中的四要件理论承继于苏联，近二十年来占据了不争的理论统治地位。然而随着研究的日益深入，这一理论自身的浅显性逐渐暴露，影响和制约着整个刑法学的发展，亦不能及时和有效地回应司法实践对于理论解释力越来越高的要求。一些有识之士意识到了这种理论的整体性危机，开始从基础层面对犯罪构成理论进行反思和讨论，呼吁理论的引入、创新和重构。本文的写作正是在这样一种背景下展开。我选择了对历史上的各种犯罪构成理论进行梳理和归纳这样一个切入点，因为“法律文化的承继性，是一个不争的事实。任何一种文化，都不是突如其来的，而是在先前文化的基础上演化而来的。”1 因此，通过对历史上和当下的各种理论进行清理，不仅仅在于提供一个粗略的史料背景，更重要的是，将我们对理论变迁的理解置身于学术传统之中，才能在模式的革新中保持清明的头脑。但这又谈何容易！迄今为止，各个国家、各个时期甚至不同的学者都形成了自己的理论，林立种种，蔚为大观。即以德国一国为例，自贝林之后，各种犯罪构成理论已经有不下十几种，加之德国早期、日本以及苏联和中国近现代的理论发展，要想系统地清理，毫无疑问是一项繁琐的工作。

　　好在这项工作已经有了一些基础。近些年来，随着德日等国的刑法理论被介绍进国内，讨论犯罪构成理论的论文大量涌现，总的来看，大致有四类：一类是对某一国或某一法系的犯罪构成理论进行专门介绍或研究；2 一类是致力于对中国与其他国家或者几个国家之间的犯罪构成理论的比较；3 一类是关于犯罪构成理论研究的方法和思路；4 还有一类是都有所涉及的综合性论述。5 这些论文基本上代表了我国犯罪构成理论研究的现状，奠定了后来者继续研究的基础，也是文本写作的营养来源。但是，就历史和比较的角度来看，仍有一些遗憾，在我看来，从更为宏观也更为抽象的理论史层面，以一种更开阔的视野，来把握和分析整个犯罪构成理论的发展轨迹、形态和走向，这样的论文仍嫌偏少。本文可以看作在这方面的一个努力。

　　基于这个目标，本文采取一种截断众流、化繁就简的方法，提取各种犯罪构成理论中最具共性之处，根据这种根本特征，将历史上和现有的十几种理论归纳并区分成两个理论类型：要素集合与阶层体系。在前者中，研究者所做的工作主要是总结和提炼出各种事实性和规范性的要素。6 这些要素同时齐备即意味着犯罪成立，但是诸要素之间缺乏张力，也就是说不存在或不明显存在连接、递进、交*等关系，而基本上处于一种并列的状态，以此为根据在认定犯罪时具有一次性和共时性的特点。我将这种犯罪构成的理论模型称作一种平面式的要素集合；在后者中，研究者则将各种要素进一步整合成彼此相关的几个范畴，确立出逻辑始项、逻辑基项和逻辑终项，按照一定的顺序和阶层去构建体系，以此为根据在认定犯罪时具有步骤性和历时性的特点。可以将这种犯罪构成的理论模型看作是一种有内在秩序和逻辑位阶的阶层体系。

　　需要说明的是，这两个理论类型的提出是基于研究便利的考虑，是两种“理想类型”。正如韦伯所说，不曾有任何一个科学体系能再现全部的具体事实，也不曾有任何一个概念工具能完全概括各种具体现象的千差万别，一切科学都要选择和抽象。7 犯罪构成理论本身就是对具体事实的抽象，但在这里，我将各个国家各个时期的犯罪构成理论也看作一种现象和事实，对其予以进一步的提炼和再抽象，在其之上建立两个模型，是一种研究之研究。这里运用了韦伯的理想类型的概念，所谓理想类型，是以片面强调一种或多种方面，并结合许多分散的、不连贯的、时隐时现的具体独特现象，将它们按照那些片面强调的方面安排成一个统一的分析框架而形成的。8 它为研究者提供一种衡量尺度，以便确定具体现象与理想类型之间相似或相差的程度。但理想型永远不会与具体现实相符合，总是与现实相差一段距离，它是一种思想范畴内的人为预设。就像纯粹的三角形或球体是不存在的一样，我们从哪个角度抽象出来的要素集合与阶层体系的概念都与实际的理论观点有一定差距，被归类到要素集合里的很多观点和理论包含着体系性的因素甚至雏形，而被归类到阶层体系里的很多理论模型也存在体系性上的不完备性。但如果不利用这种纯粹的概念，对现实的科学的分析就是不可想象的，正如弗思德所指出的，尽管理想类型是不真实的，但它的优点是给我们提供一个概念工具来衡量最真实的演变并澄清经验现实中最重要的因素。9

　　最后交代一下本文的论证思路。要素集合与阶层体系的划分和提出，是基于一种纯粹理论的立场，是以理论本身的逻辑性、严谨性和精致性为衡量标准加以评判的。本着这种理论理想主义的立场，本文首先将历史和现存的各种犯罪构成理论归入到两个理论类型中，在此基础上进一步论证：从形成体系的三个标准来检验，要素集合的理论类型尚未形成一种体系；要素集合与阶层体系其实是理论体系发展的两个阶段；要素集合尚处于体系建构的初级阶段。这种低级阶段与高级阶段的划分，是为了宏观上的把握，不可避免地带有一种理论乌托邦的色彩，表达的是作者对于犯罪构成理论发展的期待。只是从现实的角度看，对此却不宜完全地、教条地、做庸俗进化论的理解，因为其中还与各个国家的法律文化传统以及各个历史时期的时代背景等因素相关，这些因素很难在线性意义上清晰地比较高低，因此需要研究者对其给予同情的理解。这一点，是应该在论文开头加以说明的。

　　二、要素集合与阶层体系：两种理论类型的归类

　　（一）要素集合

　　纵观中外刑法学的发展历史，存在着这样一类犯罪构成理论，尽管它们产生于不同的国家和时期，其时代背景和理论基础各不相同，在具体的术语和理论细节上也相互迥异，但是其理论建构的核心意图和整体结构却具有一个共同的特征：即犯罪成立的要素集合。换言之，虽然这些犯罪构成理论对于犯罪成立到底需要哪些要素也许看法不一，但是它们都认为，只要所需要素齐备，犯罪即可认定；至于以何种逻辑结构将这些要素有机地联结起来，以及司法者在认定犯罪时应该以什么样的思维模式和顺序去考虑这些要素，这一类理论并未对此进行深入的研究和解释。总的来看，可以被归类到要素集合的理论模型中去的理论和学说包括：苏联和当代中国的犯罪构成理论；贝林之前的德国理论和早期日本学者的观点；以及直接师法日本的民国时期的刑法学等。接下来举例说明之。

　　1、 “主观－客观”的要素集合（德日早期）

　　从主观和客观两个方面来解释犯罪现象，是欧洲早期启蒙思想家已经开始的努力。犯罪的主观归责与客观归责的区分在德切安诺（1590）、特窝多里古斯（1618）、普登多夫（1660）、沃尔夫（1738）、胡梅尔（1784）关于犯罪的理论中，已经得到了深入的展开。10 德国早期的刑法学家如斯蒂贝尔和费而巴哈等，则开始从“要素总和”的角度来表述犯罪成立的条件。在斯蒂贝尔于1805年出版的《论犯罪构成》一书中说：“犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。”在费尔巴哈于1805年出版的《德国刑法教科书》中指出，

　　“犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。”费尔巴哈进一步指出，如果法规上的概念不同，则犯罪的构成要件也不同。但通常属于构成要件的要素包括：外部行为、主观性事由以及违反法规的一定行为的结果。11 这一思想在费尔巴哈主持制定的1813年《巴伐利亚刑法典》种得以体现该刑法典第27条规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为他是犯罪。” 12总之，这一时期德国刑法学中的犯罪构成理论，可以一言蔽之，即犯罪成立的要素或条件的总和。

　　Birkmeyer（毕克迈耶）将这种要素集合的观点以及早期的主客观理论进一步发挥，把犯罪成立的条件分为客观的构成要素与主观的构成要素。Hellmuth Mayer将犯罪要素分成客观的违法和主观的归责可能性。13 德国早期的观点对日本也产生了很大影响。在日本，犯罪的构成要素一词，在旧刑法时代旧就已经使用了。根据小野清一郎博士的分析，该词是法兰西法学elements constitutifs du delit的译语，意味着各个要素的集合。巴苏奈特在日本旧《刑法》的草案中，将此观念用于有关错误的规定上。如日本旧刑法第77条第2款“不知可成立犯罪之事实而犯之者，不论其罪”即是。可成立犯罪之事实这一概念，在日本明治23年的旧《刑事诉讼法》第203条中，用来规定有罪判决的理由，并且沿用到新《刑事诉讼法》第335条。直到泉二新熊博士的《日本刑法论》，仍在一般构成要件的意义上使用犯罪的要素一词。14 在日本比较明确提出犯罪成立需要主观要素和客观要素是大场茂马，他将犯罪的要素分为主观的要素、客观的要素与中介要素（责任）。15 另外，牧野英一在其《日本刑法》一书中也是以区分主观要件和客观要件为基础构建其其理论的。16

　　2、“主体－客体－律有正条－……”的要素集合（民国时期）

　　20世纪之前的中国刑法学，是受儒家思想影响的、以条文注疏为主要研究模式的传统律学。中国古代的刑法理论的风格，正如我国学者指出的，仅仅局限于对律条进行注释和解释，对具体的犯罪作一些说明和阐发，而没有提出对任何犯罪都适用的犯罪构成的概念及要件问题。17 因此，中国刑法理论中关于犯罪构成问题的理论性研究，应该发端于清朝末年。

　　由沈家本主持的变法修律运动，基本走的是一条以日为师的路子，大量翻译日本的刑法典和刑法学著作，18 这一时期虽然还没有对于犯罪构成理论的研究，但已开始形成能够放在近现代刑法理论框架中去予以解释和分析的近现代刑法典。到了民国时期，中国刑法学进一步引进和移植大陆法系的法理和法律。这一阶段，中西刑法文化进一步碰撞和融合，在继续学习、仿制以大陆法系为主的外国刑法学说和思想的基础上，中国现代刑法学的体系也初步形成，出现了许多曾负笈海外、学识渊博的刑法学家，一些外国主要是日本的学者也受聘来中国讲学。

　　在这一时期，许多刑法学著作和教科书里开始出现了对于犯罪成立的一般性要素的概括和阐述。例如在来中国授课的日本学者平日之口的《刑律笔记（总则篇）》中，就有关于犯罪的定义和成立要素的详尽说明：

　　“……第一犯罪者行为也；第二犯罪者有责行为也；第三犯罪者不法行为也；第四犯罪者国法上以刑罚为制裁之不法行为也。综上，犯罪如缺上述要件之一即不得成立，故云犯罪者，固刑法上以刑罚为制裁之有责不法行为也。… …

　　… …要素，构成物体之元素也，无论何种犯罪苟缺普通要素即不能成立。至于特别要素，则为甲罪与乙罪分别之罪名故，各罪各有其独立之要素而不可混同也。犯罪要素之分类本无一定，有将主体、客体、律有正条三项分章说明者，有并于普通要素之中者，此不过编制上略有不同其也。犯罪之要素固无疑义，兹为研究便利计，分为六种（一）犯罪以人为主体（二）以法益为客体（三）律有正条（四）行为（五）责任（六）不法……“19

　　同一时期的刑法学著作还有赵琛的《刑法总则》，书中认为：

　　“成立犯罪的一般要素包括犯罪主体、犯罪客体、责任（意思与能力）、行为的危险性以及违法性等。” 20

　　在郭卫著的《刑法学总论》中，作者对何谓犯罪提出自己的定义：

　　“犯罪者，即有责任能力者，于无违法阻却时，因故意或过失，违反刑罚法令所列举之行为也。” 21

　　在徐石松编著的《刑法》（商务印书馆）第一编第一章中关于“犯罪的

　　要件“列举如下：

　　“犯罪须是人的行为；犯罪须是违法的行为；犯罪须是有责任能力人的行为；犯罪须是有故意或过失；犯罪须是刑法所列举的行为。” 22

　　总的来看，这一时期中国刑法学，在引进和吸收日本刑法理论的基础上，开始关注犯罪成立的一般性要素。主体、客体、违法性、责任等近现代刑法学关于犯罪构成理论的一些关键性和普通性的要素都已经开始从具体的、特殊的分则条文中被抽象出来；但是，对于这些要素之间的关系研究仍然付之阙如，整体上也没有形成有内在逻辑关系的理论。概言之，犯罪成立的条件就是包括主体、客体、律有正条等各种要素都具备，因此这种犯罪构成理论的实质其实就是要素集合。 23

　　3、“客体－客观方面－主体－主观方面”的要素集合（苏联和中国）

　　犯罪成立需要四个要件：客体、主体、客观方面、主观方面，只要四个要件齐备，即可认定犯罪。这种四要素集合的犯罪构成理论主要见之于苏联刑法学和以苏为师的新中国刑法学。在很大程度上，这种四要件理论和前面所说的“主观－客观”的要素集合是一脉相承的，是“主观－客观”要素集合的发展和变种。这毫不为怪，因为在苏联革命前，俄国的犯罪构成理论与德国等大陆法系国家早期刑法学渊源颇深，特拉伊宁就曾指出：“在俄国的著作中，把犯罪构成作为主、客观因素的总和，作了比较深刻的论述。”24 总的来看，苏联和中国的刑法学界也基本上承继了这种“主观－客观”的要素集合的传统。特拉伊宁在自己的《犯罪构成的一般学说》中指出：

　　“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。” 25

　　在中国刑法学界，由高铭暄主编的《刑法学原理》认为：

　　“犯罪构成是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。” 26

　　由高铭喧、马克昌主编的《刑法学》一书指出：

　　“犯罪构成就是依照我国刑法规定，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一。” 27

　　由杨春洗、杨敦先主编的《中国刑法论》认为：

　　“犯罪构成是指我国刑法规定的某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的总和。”28

　　不过，一方面考虑到在对主观要件和客观要件具体展开时，仍然是分成四个要件分别论述的；另一方面由于苏联和中国的四要件理论具有代表所谓社会主义法系的独特性，因此这里专门把它们从“主观－客观”的要素集合模式中分离出来，单独成章。

　　苏联的法学杂志《苏维埃国家和法》曾经对犯罪构成进行过大规模的集中讨论，这里择要叙之：“……对于确定人的行为中是否具备犯罪构成来说，一个或几个零散的特征是不够的，必须有一定特征的总和才行……”（古梁斯基）“所谓犯罪构成，应当理解为刑事法律所确定说明相应的犯罪行为，也就是说明危害苏维埃制度或破坏社会主义法权秩序的行为的诸客观特征和主观特征的总和。”（ 契科瓦则）“犯罪构成就是那些根据苏维埃法律用来说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行为是具体的犯罪行为，并作为其刑事责任基础的特征的总和。”（哈萨洛夫） “犯罪构成就是苏维埃刑事法律所规定的、说明某一具体犯罪的社会危害性，同时并以其总和作为每一具体场合的刑事责任的基础。”（布拉伊宁）29

　　在教科书方面，除了前面提到中国的几本权威教科书外，由苏联功勋科学家毕昂特科夫斯基教授主编的权威教科书《苏维埃社会主义刑法总则》指出：

　　“犯罪构成是形成该犯罪行为的诸特征的总和。犯罪一般构成是社会主义刑法上关于犯罪构成的一般概念。这个概念是利用将各种犯罪构成的各个特征加以抽象，并从苏维埃刑事立法所规定的每一个犯罪构成所固有的相互联系中，抽出级别的一般特征的方法而制定出来的。”

　　由苏联司法部全苏法学研究所主编的《苏联刑法总论》一书，对于犯罪构成的理论有一个简练的概括：“形成该种犯罪要件的总和，即称为犯罪构成。” 关于犯罪构成理论的内容，该书认为：

　　“社会主义刑法分则理论研究个别具体犯罪的构成，在总则种研究一切犯罪构成之共同要件。每一犯罪构成系由于都是由四种基本因素形成起来的：一、犯罪的客体，二、犯罪的客观因素，三、犯罪的主体，四、犯罪的主观因素。这四种犯罪构成的要件，缺少一种犯罪构成即不能成立……” 30

　　由别利亚耶夫、科瓦廖夫编著的《苏维埃刑法总论》指出：

　　“每个具体的犯罪构成都包括犯罪主体和犯罪主观方面，以及犯罪客体和犯罪客观方面要件的总和。犯罪构成的一切要件互相联系：每一个要件都是有机统一体的一个组成部分。在某人的行为中，如果缺少一个要件，那就意味着缺少整个犯罪构成。” 31

　　前面所提到的几本在中国比较权威的刑法教科书，基本上继承了苏联的这些观点，即将犯罪构成的要件分为犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪客体、犯罪的客观方面四个要件。这里不再一一引述。从上面这些论述中可以看出，苏联和中国的犯罪构成理论强调犯罪成立需要四个要件的总和，四个要件是平行存在的，之间不存在阶层的关系，是一种典型的要素集合的理论类型。

　　（二）阶层体系

　　随着犯罪情势的变化和人权保障观念的兴起，人们对犯罪构成理论的要求不仅仅在于其能够说明犯罪成立的要素，更在于提供一套精确的定罪量刑的工具，就犯罪事实的经常形态，特殊情况以及行为人个人的特殊状况所能设计出来决定一个行为是否构成犯罪、应该予以行为人以刑事制裁与否的检验程序。既然是程序，就必然要求有严格的前后顺序，不能仅仅是要素和检验标准的罗列。阶层体系型的犯罪构成理论就是这样一种注重程序性要求的理论类型，它按照一定的顺序和阶层来依次检验行为，最终得出是否成立犯罪的结论。在历史上，自德国的贝林发明了古典的三阶层体系之后，德国、日本、意大利、西班牙、波兰、希腊以及中国的个别学者的犯罪构成理论都逐渐地采用了各种形式的阶层体系。现举例说明之。

　　1、“构成要件该当性－违法性－有责性”的三阶层体系

　　由构成要件该当性、违法性和有责性所组成的三阶层体系，目前在日本居于通说的地位。这种三阶层的犯罪构成理论，肇始于德国学者贝林所创的所谓古典的犯罪构成理论。古典的犯罪构成理论曾经在本世纪初占不争的理论统治地位，这个体系是刑法理论史上第一个成形的犯罪阶层体系，又被称为贝林－李斯特体系（Beling-Lisztsches System），因为完整的体系结构固然是贝林于1906年发表的，但李斯特在1881年第一版的教科书中已经区分违法性（Rechtswidrigkeit）和罪责（Schuld），被视为最早区分刑法体系阶层之作，后世因而将贝林与李斯特合称为第一个犯罪阶层体系的创作者。这种三阶层的理论在德国经过迈耶和麦兹格等人的不断发展，传至日本后，又经小野清一郎和团腾重光等人的继承和创新，成为通说。

　　这种犯罪构成理论确立犯罪成立需要经过三个阶层的判断：构成要件该当性、违法性和有责性。在第一个阶层，首先判断一行为是否与构成要件相符合，构成要件是指刑法分则所具体描述的各种犯罪类型要件，如杀人罪中的杀人行为和被杀的人都是构成杀人罪的要件；盗窃罪中的窃取行为和他人动产是盗窃罪的要件等。早期的构成要件，被认为是对每一个具体犯罪事实的抽象的、纯外在的描述，是客观而不含有任何价值评价色彩的。后来，迈耶和麦兹格等学者质疑并推翻了中性无色的观念，开始提出有主观违法因素和规范的构成要件要素的看法。对此，日本的小野清一郎认为，构成要件从其在刑罚法规中所发挥的机能的性质来看，它是客观的、记叙性的，然而从其论理的、法的意义上看，从中又可以找出规范的和主观的要素来。构成要件被普遍认为是违法的类型（在日本还被认为是责任的类型）。接下去要进行第二阶段违法性的判断，方能确定行为是否在客观上不被刑法规范所许可，这一阶段的违法性判断，并不是根据具体的违法性要素来作积极的评判，而是消极地判断是否排除行为违法性的情形存在。因为一个行为一旦满足了构成要件，即具备了构成要件该当性后，即间接证明该行为事实具有不法，但如果有其他应该手法秩序容忍的情形存在，这个行为事实即未违反法规范的期待，而不具备不法。至此，可以进入第三阶段有责性的判断。在罪责阶段检验的是行为人的主观犯罪成立条件，包括行为人的故意、过失和责任能力。故意和过失是罪责形态，责任能力是罪责条件。早期对于故意除了对构成犯罪事实的认识之外，是否包含对违法性的认识，存在很多争议。后期由于规范罪责理论的提出，又增加了实质的罪责条件，以期待可能性作为超法规的阻却罪责事由。32

　　2、“行为－构成要件该当性－违法性－有责性”的四阶层体系

　　所谓四阶层体系，就是在原来的三阶层之前又增加了行为作为一个独立的阶层。体系上的这种变革是由于威尔策尔及其追随者在战后建立并发展起来的目的行为论，使得行为由早先通行的因果行为论受到挑战，行为的概念才引起注目。目的行为论的认识基点是，人通过意识性的参与和手段选择将因果发展推向一个具体的目的引导并有目的地决定着这一因果发展。此后又有社会行为概念加入对于行为的讨论，到了60年代再度引起独立的行为阶层是否为必要的争议。多数德国的刑法教科书开始接受行为作为第一个犯罪体系阶层，三阶层因而成为四阶层。但是，尽管是由于目的行为论的兴起尽管将行为推向前台，但目的行为概念本身并没有被多数学者接受，赞成独立行为阶层的学说中，大多采用的都是社会行为的概念。李斯特的高足施密特在修订李斯特《德国刑法教科书》第26版时，表明了不同于其导师自然主义因果行为论的社会行为论的立场：“行为吸引刑法学家的不是其作为自然科学观中的生理现象，而是作为作用于社会现实的一个社会现象。”33 总之，在现在的德国，行为阶层成为第一个阶层逐渐为多数学说所赞同，至于行为学说则包括因果行为论、目的行为论、社会行为论、消极行为论等行为理论，其中主张社会行为论的学说比较多些。34

　　但是在日本，行为作为独立阶层的观点没有被普遍接受。大冢仁教授认为，行为作为处于犯罪概念的核心的东西，当然也应该作为犯罪成立要件来考虑。但是，在以罪刑法定主义为基本原则的今日刑法学上，犯罪必须是符合刑罚法规所规定的构成要件的东西，作为犯罪的构成要素，不应该把单纯的行为本身而应该以符合构成要件的行为作为问题对待。在犯罪论的基底上所思考的行为，毕竟只不过是刑法判断的对象，不能成为关于犯罪成立与否的刑法判断标准。35

　　3、“不法－罪责”的二阶层体系

　　德国的古典犯罪构成理论体系不久就经历了一场深刻的变革。人们将以迈耶和麦兹格为代表的改革后的犯罪构成理论称为新古典犯罪理论，因为它本质上没有改变古典犯罪体系与理论结构，但它却在体系内部对古典理论做了根本的理论改造和发展。新古典犯罪构成理论无论在学术价值或国际影响方面都达到了德国刑法理论研究的一个高峰。但是，新古典犯罪构成理论只是一个概括的说法，在其内部，仍然有不同的阵营。这种不同主要体现在判断犯罪成立的阶段是划分成两个阶层还是三个阶层。这里的两阶层与三阶层之争，指的是构成要件阶层和违法性阶层是否分立，或违法性阶层其实等于消极构成要件，而属于构成要件阶层，也就是说究竟是区分不法和罪责两个阶层，还是应该分成构成要件该当性、违法性和有责性三个阶层。

　　不法－罪责的两阶层体系在战后得到了很多德国学者的青睐，一度成为有力的学说。这种理论认为，构成要件应该与违法性合而为一成为一个“不法”的阶层，不必再单独存在。这主要是由于规范构成要件的发现否定性构成要件的主张，既然构成要件是基于不法角度而进行的一种评价，那么就没有必要把其中一部分归属于具体不法类型，而将另一部分划入违法性的内容。构成不法的要件和正当化事由中排除不法的要件实际上所起的作用是一样的，即共同或相互补充而对行为的不法实质作一个最终的判断，那么不如将构成要件该当性和违法性合而为一，使犯罪在体系上成为具备构成要件的不法和有责的行为。由此，判断一行为是否构成犯罪，须经过两个阶层：首先进行不法的判断，之后进行罪责的判断。两阶层的理论在战后获得许多德国学者的青睐，因为其不仅在逻辑上是可行的，在语词学上也有许多优点。但是由于忽略了刑事政策和刑事立法等方面的功能而越来越多地受到批判。 36

　　4、“罪体－罪责－（罪量）”的三阶层体系

　　将犯罪构成划分成罪体、罪责与罪量三个阶层，是我国学者陈兴良教授在其专著《本体刑法学》和《规范刑法学》中提出的一个新的犯罪构成理论。所谓罪体，是犯罪构成的本体要件之一，是定罪的客观依据。罪体之体有载体之意，指犯罪的基本存在形式。同时，罪体之体又有物体之意，指犯罪的客观层面，包括行为、结果、因果关系、犯罪的时间、地点等因素。罪责意味着行为人主观上的罪过，是在具备罪体的情况下行为的可归责性，包括责任能力、责任形式、目的与动机等主观的随附情状。罪量包括刑法分则各罪中的情节和犯罪数（额）量。但并非所有的分则罪名都有罪量的要求，因此这是一个选择性的要件。37

　　从内容上看，罪体－罪责－（罪量）的犯罪构成理论是脱胎于四要件理论而来的，它的罪体接近于四要件中的客观方面，罪责则相当于四要件中的主观方面；从形式上看，罪体－罪责的二分在某种程度上还保存着主观－客观的模式痕迹。但是之所以将这种理论归类到阶层体系而非要素集合中去，是因为该理论并不是对四要件和主观－客观的简单综合，创立者在形式和内容两个方面承继传统的基础上又有新的突破：一方面在内容上，将犯罪客体和犯罪主体两个要素排除出去，这个排除的最大意义在于将四个不同领域的要素整合成了两个相对应的范畴，提供了可以排序的对象，这是在逻辑上正确地形成阶层的前提；另一方面在形式上，以往的主观－客观模式只是简单的主观要素和客观要素的集合，但是在罪体－罪责－（罪量）的理论中，三者之间排列的有严格的顺序。如其创立者所言，“罪体是罪责的前置性要件，故而罪体是可以独立于罪责而存在的。但是，反之则不然。即在没有罪体的情况下，罪责是不可能单独存在的，只有在罪体已然存在的前提下才有罪责可言。正是这种对合性，决定了我的犯罪构成体系是客观要件先于主观要件的。换言之，罪体与罪责的顺序是由其内在逻辑所确定的，不可随意变动。就此而言，先罪体后罪责，两罪之间具有递进性。至于罪量，更是在具备罪体与罪责这两个犯罪的质的基础上才有的，它与罪体和罪责同样呈现出递进性。”38

　　正是在内容和形式上的双重突破，这个新的犯罪构成理论表现出分阶层的特点，因此我将它归入到阶层体系的理论类型中。但是与成熟的“构成要件该当性－违法性－有责性”的三阶层体系相比，它的阶层性表现得还不够彻底，还有一定的对合式甚至耦合式的痕迹；另外，在罪体的阶层所考虑的行为完全排除主观方面的因素，而将心理事实放到罪责中再考虑，这就有一点近似于贝林早期的构成要件理论了，而这一点，也是贝林的理论体系为人所诟病的地方。这里牵扯出应该如何评价刑法上的行为的问题：即如何设计一个完美的结构，既保证行为本身不被割裂，能作为一个整体渐次地接受检验，又不会混淆评价客体与客体评价的逻辑关系，着实是对这个理论的一个严峻考验，尚需进一步在学理上加以研究。

　　三、从要素集合到阶层体系：理论建构的两个阶段

　　（一）有理论不等于有体系

　　在将各种理论依照两种“理想类型”进行分类后，需要进一步推进的是：要素集合与阶层体系之间的根本区别和总体差异是什么？或者说，区分这两种理论类型的根据何在？我认为，根本差异和划分依据都在于体系问题。

　　在现今的刑法学界，议论我国与大陆法系的犯罪构成理论之间的比较性论文已经所在多有。但是我注意到一个现象，就是大多数论者在行文时都将二者统称为犯罪论体系，39 即使不用这样的字眼，在文章中也是经常使用理论体系这样的字眼来对二者加以比较。但是，四要件真的是一种理论体系吗？对此，我认为并非是不言自明的前提。在学术研究中，每一个词语或术语的所指都应该是明确的，这种强调不应该被视为过分追求形式主义；因为恰恰通过对于术语的严格界定和精确使用，事物之间的细微区别才有可能被凸显出来，而这些细微之处则往往关乎事物本质。

　　“体系”一词，正是这样一个因为使用过度而被忽略实质功能的术语。它的语义中所具有的甄别性功能恰恰是本文对这两种理论类型命名和区分的根本依据。

　　那么，什么是体系？黑格尔曾说，零散的知识不是体系。进一步展开，所谓理论体系，是指按照一定的原则，按照理论诸要素的关系，把理论诸要素所组成的统一整体。40 事实上，任何一门科学成熟的标志，总是表现为将已经获得的理性知识的成果——概念、范畴、定律和原理系统化，构成一个科学的理论体系。由此可见，这种理论体系不是零碎知识的汇集，也不是一些定律的简单拼凑，更不是许多科学事实的机械凑合，而是有一定内部结构的、相对完整的知识体系，或者说，是反映对象本质和发展规律的概念系统。

　　具体到刑法，也是如此。李斯特指出，“作为实用性很强的科学，为了适应刑事司法的需要，并从司法实践中汲取更多的营养，刑法学必须自成体系，因为，只有将体系中的知识系统化，才能保证又一个站住脚的统一学说，否则，法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和专断所左右。” 41台湾学者洪福增认为，所谓“体系”者，乃依某种原理或规则所组织的知识的统一体。此非单纯之知识的集合或分类，而系由贯通全体知识之原理予以支配、统一，并使其间保持有机的关联之组织也。以认识犯罪之成立及其样态之一般理论为对象之犯罪论，其体系即依据论理的规则，支配或统一犯罪之实质的概念而构成者。其功用在于将杂多之犯罪构成要素整纳于一个有秩序有系统之体系内，使人易于明了理解。 42另一位台湾学者许玉秀也有过精当的阐述：“犯罪阶层体系可以算是刑法学发展史上的钻石，它是刑法学发展到一定程度的结晶，再透过它，刑法学的发展才能展现璀璨夺目的光彩。它是刑法学上的认知体系，认知体系的建立必然在体系要素——也就是个别的概念——澄清到一定程度的时候，方才会发生。” 43

　　这些论述表明，并非所有的犯罪构成理论都可以称之为体系。“理论”与“理论体系”是不同的。有理论不等于有体系。一种理论可能是一种观点，或者一个假说，但并非当然地就是一种体系，只有当该理论发展到比较成熟的时期才有可能形成体系。在这个意义上，李海东博士在其《刑法原理入门》中的一段议论是深得我心的：

　　“行为、构成要件、违法、责任以及许多其他对于上述犯罪体系的建立起着重要作用的概念，都不是这个犯罪体系创建者的发现。但是，他们与这些要素发现者的革命性区别在于，他们前人的这些发现之间尚不具有应有的理论与逻辑联系；因此，这些正确的认识常常成为理论思辨中的过渡物混淆在理论中，而缺乏可以理性把握的内在联系与逻辑。也就是说，这些发现当时并没有成为具有内在联系的体系。在耶林发现客观违法理论的基础上，李－宾－贝氏的犯罪体系澄清了这些要素之间的理论与逻辑联系，并根据它们的内在联系建立了规范科学体系。”44

　　（二）要素集合是一种理论体系吗？

　　——以概念、逻辑与机能为检验标准

　　正是从体系的角度出发，本文认为，要素集合与阶层体系之间的差异并不是体系之间的区别，而正是有无体系的区别。以四要件为代表的要素集合型的理论不是体系，具体而言，这样一个结论是怎样得出的呢？我认为，对一种理论是否构成体系可以从三个方面加以检验：一是建构理论所使用的基本概念和范畴是否具备；二是联结各个概念和范畴的逻辑结构是否合理；三是理论是否具有整体性的机能。接下来，我以中国的四要件理论为例，以德日三阶层犯罪构成理论为参照，来具体论证为什么说要素集合的不是体系性而阶层体系则是体系。考虑到本文第二部分的分类，这里的阐述可以看作何以将中国的四要件理论归类于要素集合的进一步证明。

　　1、基本概念的缺失

　　相对于要素集合的理论模型，阶层体系在体系性上的优越是通过什么来显示出来的呢？现在国内主流的观点都认为，我国与大陆法系的犯罪构成理论在组成要素上是基本相同的，差异只是在于逻辑结构不同而已。无论是维护四要件的保守主义观点还是主张直接移植的激进主义观点，在这一点的认识上似乎并无二致。

　　但是，我认为，这是简单直接地看到了事物精致的外观，而没有把握住事物的起点，它栖息于更为细节也更为基础的层面。“巧妇难为无米之炊”，再完美的逻辑结构和组装方法也不能将一些缺乏生命力和理论容量的要素联结起来，决定一种理论体系建构成功与否的根本前提，在于理论建构者所使用的基本概念。这才是问题的要害。不同概念之间的细微差别并不是可有可无的，而是影响理论实质的基础。概念是形式逻辑思维的基本细胞；而且正如马克思主义经典作家所指出的那样，辩证逻辑更“是以概念本性的研究为前提的”，45 “概念的关系＝逻辑的主要内容”。 46刑法理论的知识构成，决不是对事实现象的简单描述，也不是对法律规范的机械诠释，而是从概念出发对经验知识进行体系化的思维过程。这一思维的起点是概念，概念是知识的原点。是认识之网络上的网结。47

　　因此，研究体系问题，首先要从概念出发。

　　概念作为对世界的独特反映，乃是从个别中抽取一般的、本质的东西而形成的思维形式，它反映显示中各类个别对象所固有的一般的和本质的东西，而“去掉了它的假象、外在性和虚无性”，也就是去掉了其中非本质的、偶然的、个别的特征。因此，概念的作用在于概括，在于以一种“纯粹”的、浓缩的形式把对象一般的、本质的东西确定下来。马克思经典主义作家认为，“概念这东西已经不是事物的现象，不是事物的各个片面，不是它们的外部联系，而是抓着了事物的本质，事物的全体，事物的内部联系。”

　　从抽象性及其功能出发，我国学者将概念区分为常识概念和科学概念，而科学概念又可以分成三个逻辑档次：原始概念、普遍概念和基本概念。所谓原始概念，是指缺乏逻辑统一性，直接与经验事实相联系的概念，在它们的外层是现象世界和科学事实，原始概念在逻辑上是作为被推导出来的概念而被保留在逻辑体系之中的；普遍概念是指在逻辑上能够推导出原始概念的科学概念。它们是在原始概念的基础上进一步抽象而形成的，是脱离了感觉经验具体性的具有普遍意义的科学概念，但它们不能脱离原始概念，而是必须与原始概念建立起逻辑关系，从而与科学事实和感性世界发生联系；基本概念则是能够作为整个概念体系的基础和逻辑起点的少数的科学概念，这类基本概念和基本关系在构造理论的过程中起着中心作用，在逻辑上能够把其他所有概念联成一个逻辑系统，逻辑统一性是其根本特征。48

　　要素集合未成体系的首要原因和体现正在于基本概念的缺失。

　　要素集合中的要素都是一些原始概念和普遍概念，整个理论缺少基本概念。以中国和德国新古典犯罪构成理论为例，我们会发现：在第一个概念层次，两国的犯罪构成理论中都存在着一些共同的原始概念，例如行为、结果、故意、目的等，它们直接与经验事实相联系，是最低一层的科学概念；

　　在第二个概念层次，中国犯罪构成理论中有主观方面、客观方面等，在德国理论中则类似于主观违法要素、客观不法构成要件要素等。这些普遍概念，是对行为、结果、故意、目的等原始概念的进一步抽象，由此可以推导出这些原始概念，但是若脱离了原始概念又将变得毫无意义；

　　到了第三个概念层次，也就是基本概念的层次，可以在德国犯罪构成理论中找到构成要件该当性、违法性和有责性等三个最重要的基本概念，它们位于主观违法要素和客观不法构成要件要素等中间层的普遍概念之上，能够推导出中间层的各种普遍概念和关系，具有高度的逻辑统一性，是整个理论体系构建的起点和基础。但是在中国的犯罪构成理论中，我们却无法找到这样的基本概念。在四要件理论中，主观方面、客观方面、主体、客体已经位于逻辑结构的最高层，在它们之上不存在更高级的概念。由此可知，这样一种理论仅仅是由一些普遍概念组成，缺少形成体系最重要的基本概念。

　　基本概念的缺失所造成的直接后果有两个：一是理论欠缺解释力和包容度，层次浅显；二是整个理论缺乏内在的逻辑统一性。

　　逻辑统一性的问题我会在下文的逻辑结构部分详细展开，这里首先谈一下理论层次浅显的问题。一门严谨的学科，对于作为其理论体系建构起点的概念，必然要求有着强大的生命力、丰富的内涵、较强的专业性以及与此相伴随的、对于这些概念的大量讨论和争鸣，最终促进该概念带动该学科不断向前发展。也就是说，作为理论工具的概念的深度，决定了其所服务的理论的深度；概念的层次，决定了理论的层次。由于基本概念的缺失，要素集合这样的理论建构只能主要依赖于一些普遍概念，而这些普遍概念如前所述，只是对于原始概念的第一次抽象，还比较缺乏包容性和解释力。比如中国犯罪构成理论中的主观方面，这一概念只是对于故意或者过失等主观方面因素的一个略高一点的概括，它仅仅表示行为人在主观方面的情况，如果没有其他的概念联结，主观方面一词的意义仅限于字表，它只是一个记叙性的概念；我国一些学者对犯罪构成的条件做出进一步的要素与要件的区分，认为犯罪由客体、客观方面、主体和主观方面四个要件组成，在要件之下还有要素的细分，例如行为、结果、行为对象属于犯罪客观要件的要素；年龄、辨认控制能力、身份等属于犯罪主体要件的要素；故意、过失、目的等属于犯罪主观要件的要素。 或者将犯罪构成的结构分层，在要件的层次之下再分为各个具体条件等。50 这种区分在本文的语境下，其实就是原始概念与普遍概念的区分。这里的要件并没有更多地超出要素一词的语义，不过是一种更大的要素而已，或者说，只是一种大要素和小要素的区分，而大要素只是小要素的简单集合，这种抽象和概括还处于一种很浅的层次，因而这种区分仍然只是一种五十步与一百步的区分，也没有显示出一种经过整合后的功能增量。因此，无论名义上叫要素还是叫要件，抽象之后的概念在规格和功能上都没有达到基本概念的要求，都没有超出原始概念和普遍概念的限度和范围。

　　相比之下，德国犯罪构成理论中的有责性（或称罪责）则涵盖了除故意过失之外的责任能力及期待可能性等问题。有责性这个概念不仅仅是一个事实性的概括，它不仅仅满足于说明行为人在主观方面的情况，而是更具有某种规范性和价值判断的功能，要解决的是在构成要件该当性和违法性的检验之后，到底能否对行为人归责的问题。有责性的概念本身就涵盖了这个性质检验的意思。显然，有责性的概念包含了行为人主观方面的性状考虑，但又超越了单纯的记叙；它以一种规范性的面目出现，要求某种功能的运作和实施，其理论容量和统摄力要远远大于主观方面这一表述。这方面比较显著的另一个例子就是构成要件该当性。在贝林格之前，“Tatbestand”一直被看作是犯罪成立条件的总和，在19世纪，它只是仅仅被区别为一般构成要件与特别构成要件，其刑法学的意义贫乏；51 德国刑法学中虽然也一直在进行犯罪构成理论的研究（见上文），但终究因为所使用的概念术语较为低级，缺乏进一步的、有力的理论概念，只能“游兵散勇”地以要素集合的初级阶段的面貌呈现。因而这个时期的犯罪构成理论还没有形成一个系统完整的理论体系。52 这种情况的改变直到贝林格赋予了“Tatbestand”新的涵义，创立了独特的构成要件概念之后。贝林格认为，所谓构成要件，就是指刑法分则（罪状中）所具体描述的各种犯罪类型要件，“构成要件，从狭义上说，就是表明犯罪类型轮廓的全部要素”，在贝林格那里，构成要件只是犯罪成立的条件之一而不是全部，在其之后还要进行违法和有责的判断，由此与德国刑法学早期的“构成要件是犯罪成立的诸要件的总和”的观点区别开来。这之后，围绕着构成要件该当性展开了一系列的讨论，不断地有新的内容被充实到这个概念中来。早期的构成要件被认为是客观的、纯粹记述的、中色无价值的，以此为起点建立了古典的犯罪论体系；M.E.迈耶则将规范的要素和主观的要素增加到构成要件中去，并紧密了构成要件与违法性的关系，到了麦兹格，则提出构成要件的违法，由此创立了新古典犯罪论体系。应该说，整个德日犯罪阶层体系在很大程度上正是伴随着构成要件该当性这一基本概念的发展而逐步完善的，基本概念对于一个理论体系建构的重要性可见一斑。

　　2、逻辑顺序的混乱

　　前面已经提到，逻辑结构上的差异，是要素集合与阶层体系两种理论类型在形式差异上表现最为明显的地方，也是我国学者在比较中国与大陆法系的犯罪构成理论时已基本取得共识之处。

　　尽管在新古典阶层体系中并存着二阶层体系和三阶层体系，在新古典暨目的论的综合体系中还有二、三、四、五各个阶层体系之争，但总的来说，正如台湾学者许玉秀所指出的那样，经过观察和对比，其实阶层体系只有一套，就是古典阶层体系所提出来的构成要件合致性（该当性）、违法性、罪责（有责性）三个判断阶层的那一套。往后各种演变的理论，都还是在这套体系中对各种检讨要素作不同定位或充实检验标准的工作。53 因此，我国刑法学界普遍接受的、在德日也比较通行的观点就是：犯罪是构成要件该当的、违法且有责的行为。54 在认定犯罪时的检验顺序依次就是代表犯罪常态类型构成要件该当性，其次是行为时有无出于特殊而法律可以容忍的阻却违法状况，最后是行为人本人是否具备应该予以谅宥的阻却罪责事由，这其实是一个符合自然逻辑思考并且便捷的检验顺序。三个阶层之间环环相扣，层层递进，逻辑顺序是很清晰且确定的，在第一个肯定性和假定性的阶层判断满足之后再进行下两个阶层的否定性检验，逐层排除，最后得出是否成立犯罪的结论。这种逻辑结构被一些学者总结为递进式关系或立体重合关系55 ，这种理论也因此被冠以阶层的定语修饰。

　　与德日早期的犯罪构成理论相比，中国的犯罪构成理论还算是要素集合的各种理论中比较成熟的一种。这里就以我国的四要件理论来分析要素集合的逻辑结构。对此，我国学者已经有过大量的论述。概括而言就是一种耦合式的结构，将犯罪构成的四大要件先分而论之，然后加以整合，由此，犯罪构成要件之间的关系成为一种共存关系，即一有俱有，一无俱无，只有四个要件全都具备了，才说得上是构成犯罪。

　　这种逻辑结构的一个最大特征就是各个要件似乎是“齐头并进”的，但是，这只是一种似是而非的说法，是一种想象的状态，并不符合人类思维的实际情况：在考虑具体问题的时候，是不可能所有情况“一哄而上”的，总要有个先后次序。四个要件不可能在同一时间在司法者脑海中一齐涌现。那么，它们究竟是按照什么顺序排列的呢？有学者指出，在这种逻辑结构中，要件之间的排列顺序似乎并不重要，从客观到主观者有之，从主观到客观者有之，主客观要素混杂者有之。 56有主张“犯罪客体－犯罪客观方面－犯罪主体－犯罪主观方面”的顺序，也有主张“犯罪主体－犯罪主观方面－犯罪客观方面－犯罪客体” 57的顺序，还有主张“犯罪主体－犯罪客体－犯罪主观方面－犯罪客观方面” 58的排列顺序等等。正是这种逻辑顺序上的随意性，导致整个理论的逻辑结构漏洞百出，招致了诸多学者的不满，总的来看，这方面的批评意见主要包括：缺乏层次，比较混乱；犯罪成立的判断先于犯罪构成要件的确立，因而不能反映认定犯罪的司法逻辑进程；结构封闭，没有弹性；与诉讼程序没有直接关联等。我基本上赞同这些见解，因为资料文献已经所在多有，这里不再赘述。

　　但是，对于逻辑顺序混乱背后的原因，以往似乎很少进一步的分析。我在这里想要讨论的，正是这样一个问题：造成要素集合在逻辑结构上之症候的深层原因是什么呢？

　　我认为主要的原因在于概念之间缺少推导性，并且没有明确的逻辑始项。

　　（1）概念之间缺少推导性

　　正如有学者指出，一个成熟的概念体系的重要特征就是推导性。即理论体系内部的各个概念之间具有一种可以相互推演的性质，因而在理论体系中的每一个概念自身必须具有严格的、准确的定义，同时又与其他概念保持内在的有机联系。科学知识的体系化，不是个别概念、判断和推理的简单相加，也不是它们之间的机械结合，而是知识的有机结合。在成熟的理论体系中，任何概念都不是任意的。一方面，这些基本概念的涵义不是任意的，而是严格的；另一方面，为了使基本概念的涵义不是任意的，必须借助于基本概念之间的逻辑联系，使得每一基本概念在体系中的地位也不是任意的，而是在逻辑上相互制约的、确定的。正是基于概念之间的这种逻辑联系，每个基本概念都必然固定于体系的一定环节之上，从而也就使概念之间必然具有一种可以推导的性质。59 也正是由于概念体系具有这种推导性，人们总是赞叹科学理论体系的逻辑力量。

　　具体到犯罪构成理论上，阶层体系的各个概念之间就具有这种推导的关系。

　　以构成要件该当性与违法性和有责性之间的关系为例：M.E.迈耶认为，构成要件该当性是违法性的认识根据，构成要件该当性与违法性的关系是烟与火的关系，具有违法性的推定机能，行为如果符合构成要件，除个别情况下能证明具有违法阻却事由外，仅此就可先推定其具有违法性；麦兹格则将迈耶的理论进一步发展，将构成要件该当性与违法性更紧密地结合在一起，认为刑事立法是直接宣告违法性的，它根据构成要件的规定，设定了特殊的被类型化的不法，因此，构成要件是违法性的认识根据，也是它的存在根据，是违法行为的类型，这是将构成要件与违法性作为一体来把握；在日本，构成要件是违法和有责类型说是有力的学说，小野清一郎认为，刑法各本条所规定的特殊的、类型的违法有责的行为，即是构成要件。在前面表现出来的是构成要件，其背后的实体的意义是违法性与道义的责任。60

　　由此可以看出，构成要件该当性、违法性与有责性这三个阶层体系中的基本概念，彼此之间有着紧密的推导关系和确定的环节，这种次序不是人为安排的，而是具有内在的逻辑联系，不能任意颠倒。三者之间的关系最终决定了构成要件先于违法性与有责性的判断，构成要件不满足，就无所谓后两者的判断。只有在构成要件该当性的基础上，才能继续进行违法性和有责性的判断。三个要件形成一个过滤机制，各构成要件之间具有递进关系。三者之间的关系是：构成要件具有推定功能，只要行为符合构成要件，原则上可推定构成犯罪；存在违法性，原则上可推定行为人有责任。构成要件该当性、违法性考虑一般情况，其评价标准对所有人平等适用，违法阻却、责任是考虑特殊、例外情况，存在例外情况时，递进式推理即中断。61 因此，“三个要件的递进过程，也就是犯罪认定过程，在这一犯罪认定过程中，非罪行为不断被排除，……三个要件之间的位阶是固定的，反映了定罪的司法逻辑。62”

　　相比之下，要素集合中的各个要素之间缺乏推导性，相互间不能够实现合乎逻辑的转化和过渡。

　　我国学者在评价苏联的犯罪构成理论时认为，关于各个要件的排列顺序没有给出进一步的理论依据，说明苏联刑法理论中没有重视犯罪构成诸要件之间的内在逻辑，令人“知其然，而不知其所以然”。63 其实，我倒是认为不是不重视，而是没办法重视，“非不为也，是不能也”。对于整个犯罪构成理论的建构来说，各个要件缺乏前文所说的基本概念的功能，再重视也很难挖掘出逻辑联系！逻辑问题不是人为赋予的，概念之间的关联也不是因为人为重视而产生的，而是内生于概念本身。在我国及苏联的四要件理论中，四个要件都只是单一的、孤立的犯罪要素，相互间殊少关联。尽管四要件的主张者认为，

　　“此处所谓犯罪构成是一系列主客观要件的总和，并不是指各个要件之间各不相干，只是机械地相加在一起，而是指犯罪构成的各个要件彼此联系，相互依存，形成了犯罪构成的有机的统一体。”“所谓有机统一，就是说这些要件是有内在联系的、缺一不可的。”64

　　然而仅仅是宣扬式的强调彼此联系和有机统一的论点，这并不是论证。语词的形式本身代表不了对于语词内容的论证，究竟如何彼此联系，到底怎样的有机统一，四要件的主张者没有给出缜密的、令人信服的说明和论证。

　　当然，也有论者这样论述犯罪主观方面与主体和客体之间的联系：

　　“犯罪主体中所研究的刑事责任年龄和刑事责任能力问题，实质上是研究行为人主观上对自己行为的认识或控制能力问题。也就是说，行为人在实施某种危害行为时，主观上是否具有认识或辨别自己行为的意义和性质，从而能否支配或控制自己的行为。在这一点上，犯罪主体和犯罪主观方面中所论及的认识和预见问题有机地联系在一起，这两个方面的要件是相互作用、相辅相成的。又例如，在我国刑法中犯罪客体是指被危害行为所侵犯的社会主义的社会关系，它是最直接表明危害行为的社会危害性程度的，……要说明某种危害行为是否成立犯罪，除了要说明该行为在客观上给社会造成了一定的危害之外，还必须说明行为人在实施行为时，主观上对自己的行为所造成的危害事实要有认识或预见，或者要有认识或预见的可能性，否则，行为人的危害行为并不成立犯罪。在这个意义上可以说，犯罪主观方面的存在也决定或制约着犯罪客体的存在。因此，在造成危害社会的结果这点上，犯罪客体与犯罪主观方面也是有机地联系在一起。”65

　　我认为，这样一种论证方式是值得商榷的。它并没有对各个要件之间的关系给出严谨的解释，反过来恰恰说明了这种联系的随意和牵强。仅仅依靠这种论述中所说的联系，我们还可以找出第五个、第六个甚至更多的新要件与四要件发生联系，类似于这种联系，在所有犯罪构成理论的所有要件之间都可以找到，因为“事物的联系是普遍存在的”。我们甚至很难在世界上找出毫无联系的两个事物。因此，对于一个成熟的概念体系来说，概念之间仅仅有联系是不够的，还必须在逻辑上有严密的推导性。而且这种推导的过程和结果不能是随意的和普遍的，而是需要遵循一定的规律和标准。如果说处理犯罪的客观行为与主观心理之间顺序的依据是按照认定犯罪的规律，那么主体与客体、心理与客体之间的先后排列又是遵循什么规律和标准呢？主体、客体、客观方面、主观方面既不能共生于同一性质或者同一范畴，彼此间也不存在演绎等上下阶层的推理关系，这就很难理顺四者之间的逻辑，找不到一种一贯性的、合理的排序标准，也就无法有所依据的形成体系。如果在四个要件之间按照不同的标准来排序，那只会导致一种逻辑上的混乱，更无法对整体的犯罪构成概念给予营养。正如有学者指出的，“四个要件之间虽然存在顺序之分，当这种顺序并非根据认定犯罪的逻辑进程确立的，而是根据其对于犯罪成立的重要性确定的。”对重要性看法的不同，就导致了不同的排序。而这种“随意地根据不同标准重新组合排列的情况”，反过来更加“生动地表明耦合式犯罪构成体系在整体上缺乏内在逻辑的统一性”。66

　　（2）没有明确的逻辑始项

　　马克思在谈到黑格尔的范畴理论时说：“正如从简单范畴的辩证运动中产生群一样，从群的辩证运动中产生系列，从系列的辩证运动中又产生整个体系。”67 马克思在此所指出的关于建立和展开范畴体系的公式，是富于启发性的。它表明任何的概念体系都包含这样的逻辑结构要素：作为体系的逻辑起点的逻辑始项概念、作为逻辑中介的概念，和作为体系逻辑终结的逻辑终项概念。而整个概念体系则是按照一定的逻辑方法，将作为逻辑始项的概念，展开为群、系列和体系的。

　　因此，确立逻辑始项对于建立概念体系有着举足轻重的意义。这涉及到以什么概念和范畴入手展开体系的问题。合理地确立逻辑始项，就能使概念体系合乎逻辑地展开。在“构成要件该当性－违法性－有责性”的三阶层体系中，构成要件该当性被当作构造理论的逻辑始项。整个判断犯罪的过程正是以行为是否符合构成要件为起点来展开的，在构成要件之后，才继续进行违法和责任的检验；在“行为－构成要件该当性－违法性－有责性”的四阶层体系中，则把行为作为理论展开的逻辑始项，通过行为的联结功能将构成要件、违法和责任紧密地有序地连接。可以看出，无论是在三阶层体系中还是在四阶层体系中，理论的逻辑始项都是很确定的，而且具有唯一性，是不能随意更换的。但是在四要件的理论中，我们很难找到这样一个没有争议的要件来作为逻辑始项，如前面所说的，有的学者认为是客体，有的学者认为是主体，还有的则认为是客观方面，但这些观点都不能彼此说服，也佐证了四要件的理论在建立之初就没有很严肃和缜密地考虑过逻辑始项的选择问题，使得其在后来面对逻辑顺序的诘难时难以自圆其说，成为一个不确定“从哪里开始”的理论。

　　3、整体机能的残损

　　关于犯罪阶层体系的效用，台湾学者许玉秀曾经在她的书里举过两个质疑的例子：一个例子是德国刑法学大家Jakobs认为区分犯罪构成要件该当性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，都是没有意义的，归根到底，只是一个行为人到底要不要负责的问题；另一个例子慕尼黑大学刑法教授Roxin提及一位曾在他研究所作客的英国学者曾经质疑，区分阻却违法事由、阻却罪责和阻却刑罚事由，是否其实只是一场益智游戏？因为最终要决定的都是应该处罚与否。许玉秀转述了Welzel、Kü；per、Schü；nemann和Roxin等人对于这个质疑的回应和辩护，这里不再赘述。我在这里想要关注的，是这些质疑的确道出一个事实，那就是无论何种形式的犯罪构成理论，都是为了解决一个问题，即一个行为在刑法上是否可罚。问题相同，不同的就是解决问题的方式了，这就是理论的机能。正是在这里，要素集合和阶层体系体现出理论机能上的差异。

　　在过去的几十年间，一个重要的理论现象就是将自然科学中的系统论应用到社会科学研究中来，并取得了可观的成果。其中，整体的观点得到了普遍的重视。系统论者认为，处理真实世界中复杂问题的最佳方式，就是用整体的观点观察周围的事物。但是从整体上去研究事物，对很多人来说，非常违背直觉，因为当面临复杂问题时，人们的直觉反应就是将感兴趣的系统分成几块，研究这些块，最终以对这些块的知识为基础来理解整个系统——这是很自然地采用的简化方式。正如有学者批评的，这种化整为零的研究思路确实能够对这些“块”有所了解，但通常很难针对整个事物得出深刻见解。这是由于对任何单一组成部分的研究，无论如何详细彻底，都不可能辨识出这类系统深层次上的特征。68 因此，是不是从整体上去把握研究对象，是衡量一个理论是否具有体系性的重要标准。也正是在这点上，要素集合的理论暴露了它的问题。

　　（1）研究对象被割裂

　　不难发现，要素集合的理论模型正是采用了一种化整为零的方式来分析犯罪行为，将研究对象割裂开来。

　　以四要件理论为例，一个行为被拆解成四大块：行为的主观方面、行为的客观方面、行为的主体以及行为侵害的客体。尽管奉行这种理论的教科书总会宣称，主客观相统一是该理论的原则，但是真正的统一应该反映在统一的思维方式，而并非仅仅是统一的结论；应该反映在运用统一的思维将行为作为一个整体加以考虑，而不是在用分离的思维将行为拆解成各个“块”后，再简单地将各个结论相加。从实际情况看，按照四要件的思路，事实上确实是先将行为人的行为和行为人的心理割裂开来，分别考虑，然后再将结论相加。上面说的是各个“块”的检验结论都是肯定的时候，但是司法实践中往往并非如此。因为齐合填充式的逻辑结构决定了，对于行为的最终定性往往并不需要等到各个“块”的检验结论都出来，只要其中一个“块”上出了问题，得出了否定性的结论，就可以径直得出总的结论，毋需再考虑其他“块”。这充分说明了，仅仅根据一个理论所宣称的口号，不能判断出它的实质——标榜主客观相统一的四要件理论其实是主客观相分离。以统一之名行分离之实，以整体之名行局部之实，这是对整体思维和辩证逻辑的一种浅显理解和负面运用。从这个角度看，以四要件为代表的要素集合在理论的整体性机能上是有很大欠缺的。

　　相比之下，“构成要件该当性－违法性－有责性”的理论则具有一种整体性的机能。

　　在构成要件该当性这一层次，行为事实的各种主客观要素都被考虑进来，理论要解决的主要问题是这一行为的法律事实的判断，在接下来的违法性和有责性部分，理论则是从价值的角度对该行为进行再次判断。由此可见，“构成要件该当性－违法性－有责性”的理论是将行为作为一个整体来把握，依次判断的不是行为的各个部分，而是行为的各种意义。当然，这种整体的意义判断也并非在该理论中被彻底运用，比如在构成要件中不可避免地有规范性要素的存在，如盗窃他人的财物、陈述虚假的事实，都含有规范的意义，已经不是纯客观的要素。但是三要件格局的维持，总体上仍然使不同要件分担事实判断与价值判断的职能，坚持了事实与价值相分离的立场。这种分离，不是将一个行为分成几块，而是从不同的角度去评价一个行为，仍然是将研究对象作为一个整体去把握。如果说要素集合分离的是行为本身，那么阶层体系分离的则是附着于行为之上的意义，体现的是评价一个行为整体的多重视角。正如耶塞克指出的那样，“以构成要件该当性、违法性、有责行为为内容的犯罪概念定义，不是意味着将通常作为一个整体来理解的犯罪分解成具体的部分，而是从不同的角度来研究之。” 69因此，阶层体系比要素集合更好地体现了理论的整体性机能。

　　（2）理论自身不自足

　　要素集合在整体机能上有残损的另一点体现是，理论本身也是不完整和不全面的，解决问题的资源无法自足。

　　仍以四要件为例，四要件的理论严格说来并不是一种完整的犯罪构成理论，因为对于行为是否成立犯罪还存在四个要件之外的其他判断标准，比如排除社会危害性的行为（正当化事由），以及犯罪概念中的但书规定（情节显著轻微危害不大）等。这些基于社会危害性的考虑并非不重要，事实上它们也应该被考虑，但问题是这些从反面判断行为是否构成犯罪的标准并没有被纳入到四要件的理论中来，而是处于四个要件之外，这就使得在对一行为进行四个要件的检验后，仍然不能决定行为的性质，还需要再进行其他检验。在这种情况下，四要件的理论还能说是一种完整的犯罪构成理论吗？它在解决问题时的理论资源无法自足，仍需借助其他，因而只是一种附条件的、不完整的、部分的犯罪构成理论。而这些额外的标准在阶层体系中，都是理论的有机组成部分，内生于理论之中。行为是否排除社会危害性是由在违法性阶层中的阻却违法事由来判断，而情节显著轻微的问题则由违法的可罚性程度来处理。应该说，阶层体系的理论模型涵盖了判断一行为是否应予处罚的全部问题，理论自身提供了解决问题的全部资源，体现了整体性的机能。

　　（三）结论：要素集合是体系建构的初级阶段

　　要素集合与阶层体系之间的差异，其实可以看作是一个理论体系形成的两个阶段：在第一阶段，提炼和抽象出建构体系所必需的关键要素或概念；在第二阶段，将各个要素或概念有机地排列结合起来，按照一定的认知规律和逻辑层次科学地安排好各个概念之间的前后秩序，从而形成体系。我的这个一般性的看法，用来把握整个犯罪构成理论发展的历史脉络，可以说与德国学者Schü；nemann教授对于犯罪行为的观察模式的总结是基本一致的，Schü；nemann教授认为：“对犯罪行为的观察在理论史上有两个阶段，第一个阶段将行为区分为内在面（主观面）和外在面，和这个观察方法相对应的评价构造就是罪责和不法，不法所问的行为是否为法规范所允许，这里的行为只是行为的外在面，也就是客观上表现出来的行为外在现象，罪责所问的是行为人应否因其不法而被责难，所评价的对象是行为人，也就是行为人的内在面，行为人如何决定其行为。在第二个进化阶段，则不切割犯罪行为，不法或罪责阶层所评价的都是行为人和行为。第二阶段开始于新古典阶层理论，确定于目的论体系，至今没有再受到质疑。”70 在这里，Schü；nemann教授所说的对犯罪行为的观察模式就是犯罪构成理论，他所说的两个阶段就是要素集合与阶层体系在理论的整体机能上的差异。

　　从这个意义上说，包括当代中国犯罪构成理论在内的要素集合与以德日三阶层犯罪构成理论为代表的阶层体系之间的区别，就不再是一般所说的两个理论体系之间的区别，而是有无体系的区别，是要素与体系之间的区别，是要素列举与逻辑体系之间的区别，是简单的要素集合与将诸要素整合后形成的阶层体系之间的区别。这是二者之间的根本差异。直言之，是体系建构的第一步与第二步的区别，是初级阶段与高级阶段的区别。要素不是体系，条件也不是体系，犯罪成立条件的罗列不等于犯罪成立的理论体系。四要件所谓耦合式的体系，只是一种善意的试图正当化的说法，耦合式的体系根本就是没有体系，其实质仍然是一种要素集合。因此，以一个严格的标准来衡量，中国刑法学对犯罪构成理论的研究始终还没有进入理论体系建构的第二步，在体系的大门之外踯躅而尚未得其入。这就是本文在对要素集合与阶层体系进行对比之后，再着眼于中国问题所得出的结论。

　　需要重申的是，这是一个基于纯粹理论的立场来对比两个理想类型所得出的结论。被归类到要素集合里的很多观点和理论包含着体系性的因素甚至雏形，而被归类到阶层体系里的很多理论也存在体系性上的不完备性。之所以再次强调这一点，是因为就实际的理论发展看，历史上不存在完美的犯罪阶层体系：贝林－李斯特的古典三阶层体系因为受到自然科学实证主义的影响，把犯罪行为当作一个自然界的存在客体而陷入了分离行为主观面和客观面的泥潭，这不能满足本文所倡导的整体性机能的评价标准；新古典两阶层体系将构成要件与违法性合而为一，却危及到刑事政策与刑法技术上的功能发挥；洛克信（Roxin）的目的理性阶层体系无法圆满地说明先于构成要件的不作为概念等等，应该说，各种已有的和曾经存在的犯罪阶层体系，都有着这样或那样的缺陷，在这个意义上，我赞同曲新久教授的观点：“完美只存在于想象之中……任何犯罪论体系总是残缺不全的，总是有瑕疵的，而残缺不全和有瑕疵的犯罪论体系又给人们以想象和继续探索的空间。任何犯罪论体系都有其局限性，完美的犯罪论体系是不存在的。”71 “体系是暂时性的东西”（恩格斯语），一切体系迟早总会被克服，被超出。不看到这一点，就会将概念体系看作永恒不变的圣物，导向形而上学。

　　在以体系一词为突破口和标尺对林林总总的犯罪构成理论进行清理后，再指出这一点，不是表示泄气和荒谬，而恰恰是要表明：正是在对短暂完美的永恒追求中，理论才获得它常新的动力。

　　（来源：北大法律信息网）