二十世纪中国法律史学论纲|昆山律师网

二十世纪中国法律史学论纲

【字号大中小】录入：昆山律师更新时间：2010-10-27 阅览：次

一、传统法律史学向现代法律史学的转变?

　　中国传统法律史学具有悠久的历史。先秦古籍《尚书》中已有法律史方面的专门叙述和评论。《汉书。刑法志》已是关于法律史的专门论著。自《汉书。刑法志》起，历代纪传体史书中多有刑法志方面的专门内容。《通典》和《文献通考》等典制体史书中也有法律史方面的专门记述。特别是明清时期的律学家对历代法律的考证解释和比较研究，已使传统法律史学初步改变了作为传统史学附庸的地位，向现代法律史学的转变迈进了一步。在传统法律史学向现代法律史学转变的过程中，清末著名的法学家沈家本起了承前启后的重要作用。沈家本一生撰写了大量法学方面的论著，其中主要是中国法律史方面的论著。他是系统研究中国历代法律的第一人。他所著的《历代刑法考》是整理中国法律史资料方面的带有总结性的菱，至今仍是研究中国法律史的基本参考书。沈家本不仅采用中国传统史学家和律学家研究法律史的观念和方法，而且吸收了西方近代法学的某些观念和研究方法。他曾应用西方近代权力分立的法学理论，把西方司法独立的制度与中国历史上行政与司法不分的制度进行比较研究。也曾应用西方近代部门法分立的理论，对中国历史上诸法合体的问题作过分析评论。还应用西方罪行法定的理论、陪审制的理论，与中国古代的某些制度作过比较分析。由于沈家本突破了中国传统法律史学的观念和方法，较早地采用了西方近代法学的理论和中西法制比较研究的方法，这使他研究中国法律史的眼界比他的前辈法学家（如薛允升）更为开阔，也使他在很多问题的认识上比前人更有见地。所以，沈家本既是中国传统法律史学的总结性人物，又是中国现代法律史学的奠基性人物。正是在沈家本等法学家的努力下，中国法律史学实现了从从传统走向现代的历史性转烃。这一转变的显著标志是，在清末的京师大学堂、京师法政学堂等高等学校里开设了中国法律史方面的专门课程（2）。中国法律史课程的设置，表明中国法律史学已发展成为一门独立的学科。但这门学科设立初期，其内容主要局限于刑法史方面，论述方法也较单调，还没有形成为一门真正现代性的具有独立品格的学科。中国法律史学现代品格的形成，是到三十年代才逐步实现的。?

　　二、现代法律史学奠基工作的完成?

　　沈家本在清朝末年对中国法律史的研究，只完成了现代法律史学奠基工程的初步工作。后来，经过程树德、杨鸿烈、陈顾远等学者的努力，至本世纪三十年代末，才基本上完成了现代法律史学的奠基工作。?

　　程树德是中国现代法律史学奠基时期的代表人物之一。他著的《九朝律考》与沈家本著的《历代刑法考》一样，均被法律史学界公认为是整理研究中国古代法律史料方面的经典著作。他曾立志发展传统律学，写出前人所无，后人所不可无的著作来。《九朝律考》一书的写作成功，不仅为中国现代法律史学的奠基工程提供了一块坚固的基程石，而且显示了中国传统律学的不可靡灭的生命力。程树德于1928年撰写出版的《中国法制史》，也为编写中国法制通史方面的著作提供了参考的依据。该书系按专题构建法律史著作体系，内容主要限于刑律方面，影响不如《九朝律考》大。?

　　在沈家本和程树德之后，杨鸿烈和陈顾远为中国现代法律史学奠基工作的完成做出了杰出的贡献。杨氏在30年代里连续出版了三部中国现代法律史学方面的扛鼎之作：《中国法律发达史》、《中国法律思想史》和《中国法律在东亚诸国之影响》。这三部著作经受了半个多世纪的时间检验，近年来又相继再版印行，并得到国内外有识之士的好评（3），显示了较强的学术生命力，已成为中国法律史学发展史上占有一定学术地位的值得专门重视的著作。特别是《中国法律思想史》一书，是中国法学史上第一部系统的中国法律思想史著作。此书出版之前，中国法律思想史方面，只有很少的断代史著作和论文。如邱汉平著的《先秦法律思想》，吴经熊写的《唐以前法律思想的发展》等。杨氏通过这部书第一次建立了中国法律思想史学科的体系，系统地论述了殷国至民国初期中国法律思想史发展的基本过程。他按中国法律思想演变的特点，并结合各个时代学派的变化情况，将中国法律思想史分为四个时期：殷国萌芽时代、儒墨道法诸家对立时代、儒家独霸时代、欧美法系侵入时代。这种分期法，今仍受到中国法律史学者的尊重，并对当代中国法律思想史教材体系的安排产生了影响。杨鸿烈在此书中分门别类地论述了中国法律思想史上的一系列重要，问题如法的本质、法的作用、法与道德的关系、法与阴阳五行说、法律公布、兵刑一体、自刑废复、族诛连坐、复仇、刑讯、婚姻、继承等等。这些问题的选择和论述，至今仍值得法律史学界的重视。杨氏所著《中国法律思想史》，实为中国法律思想史学科的奠基之作。?

　　杨氏对《中国法律在东亚诸国之影响》一书的价值自视甚重，他把该书作为自己认识中华法系历史使命的重要著作看待。该书对中国传统法律在朝鲜、日本、越南等东亚国家的影响作了详细的考察研究，是研究中华法系的经典著作。近年来研究中华法系影响的文章和著作，受此书之益甚多。杨氏对此书的寄托也很重，他“希望我东亚法家均能回顾数千年来我祖宗心血造诣之宝贵财产，不惟不至纷失，且更进一步力采欧美之所长，斟酌损益，以创造崭新宏伟之‘东亚法系’”。?

　　杨氏的三部法律史著作，都显示了作者具有开阔的世界的法学眼光。《中国法律发达史》的第一章开头就写“中国法律之特点与其在世界文化的位置”。他认为中国法律绵延四千年不曾中断，在世界五大法系中能独立自成一个系统。中国法律是世界上过去数千年人类的一大部分极贵重的心力造诣的结晶，在全人类文化里实有相当的历史位置。不只是中国人应该知道，就是想一般了解世界文化全体真象的人也应该加以精细研究。并列举当时英、法、德、日等国学者关于中国法律史的著于作为证加以说明。他认为外国学者的著作不足以反映中国法系的全体，他“这部书就为弥补这种缺憾而作”。他声明此书“是有意表出中国民族产生的法律经过和中国历代法律思想家的学说影响司法的情况”。他还指出此书的大部分篇幅是指明中国法律根据的原理显与其他法系不同。在《中国法律思想史》一书中，他再次强调“要想彻底了解世界五大法系之一的中国法系的内容，最先的急务即在要懂得贯通整个中国法系的根本思想”。《中国法律在东亚诸国之影响》一书的第一部分，也是专门论述中国法系在世界法系中的位置。三十年代的法律史学者处于中国与世界交流的一个非常开放的时期，很多人研究法律史，问题都具有开阔的胸怀和世界性的眼光，杨鸿烈懂数种外文，曾留学日本，在这方面的见识比一般中国法律史学者要杰出一些。?

　　杨氏的中国法律史著作，广泛吸收利用了当时中外学者的最新研究成果。其著作所引外文资料涉及英、美、法、德、日、俄等国学者的研究成果，引证之丰富为今天的中国法律史学者所难及。杨鸿烈曾入清华国学院师从梁启超等名家深造，国学功底颇为深厚。但他并不局限于只引述古人的史料，而是大量吸收中国近代著名学者的研究成果。其著作涉及的近代著名学者有沈家本、梁启超、王国维、章太贵、江庸、董康、王宠惠、王世杰、丘汉平、吴经熊等人。他对沈家本的法学论著和法律改革实践的高以评价，对近年来沈家本的研究有很大的影响。他在《中国法律发达史》一书中评价说：“有清一代最伟大的法律专家不能不推沈家本了！他是集中国法系大成的一人，且深懂大陆英美法系，能取人之长，补我之短”。又说：“沈氏是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家，中国法系全在耸手里承前启后，并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人”。他在《中国法律思想史》一书中，在引述沈家本的《删除律制内重法折》后，评价说：“这文将中国法律最落后不含时宜的部分真能剀切披陈，可算是对中国法系加以改造的一篇大宣言！”在引述沈氏《虚拟死罪改为流徒折》后，评价说：“这是进一步要使中国旧律例的规定‘世界化’、‘一般化’”。?

　　杨氏不仅重视当代学者的研究成果，而且重视当代法律史的研究。在《中国法律发达史》一

　　书中，当代（民国）法制史的内容占全书内容的六分之一之多，其内容比唐朝、清朝的者多。杨鸿烈对民国建立之后（1919－1929）的刑、民、商等法律进行了综合性的考察，提出了

　　自己的看法。他认为：民国的刑民法典虽能迎合新的科学的法学思想，但沿袭旧的宗法思想的成分很多。如以欧洲十九世纪资本主义新产生的法律条文在今日也不能完全适用，所以现在的立法家不能不环顾社会的情形，用深远敏锐的眼光来接济这个在过渡期间变化极剧烈的中国司法界的需要。在《中国法律思想史》一书中，他也注重对当代法律思想的研究。他在研究了清末的法律思想和法律变革之后，又研究了民国初期的法律思想和法律实践。他认为，清末民初的“中国法学者已能将欧美的法律思想咀嚼消化，所以才能够拿来和本国固有的法律思想冶为一炉”。杨氏对当代法律史的研究，为中国法律史学贯通古今，影响现实注入

　　了超越一般认识价值或借鉴价值的生命力。在研究方法上杨氏也作了多方面的探索。在《中国法律发达史》一书中，他总结了外部研究

　　与内部研究相结合的方法，利用前者叙述法律的沿革，法律与国家的关系等问题。利用后者说明各种法律的性质及进化等问题。又总结了纵的研究和横的研究相结合的方法，利用前者侧重法律运用的研究（动的研究），后者侧重法典内容的研究（静的研究）。还总结了历史的方法和比较的方法，利用前者考察法律的沿革，后者比较法律的异同。他认为此书的写作综合了外国学者提出的几种方法，特别是参考了庞德在《解释》一书中所列举的要点，但写作中并不拘泥于何种方法和何派的解释。在《中国法律思想史》一书中，杨鸿烈也总结了三种研究方法。一为笃信谨守的研究法，即将历代法律及著作的原理和规则加以考核注释的方法。他认为这种方法的长处是精密踏实，缺点是过于拘谨。二为穷源竞题委的研究法，即问题研究与时代研究相结合的方法。问题研究法是将研究的事项划出范围，定为“大赦”、“肉刑”、“复仇”等题目，每个题目都作上下古今的研究，弄清楚某时代基本问题的变化情形，某学者对本问题持的态度等等。他认为，这种方法的长处是对各种重要问题能有系统的认识，有利于加以正确的评判。缺点是时代常有隔断，多有不衔接之处，难于看出思想变化的经过情形，也不易明了各个问题的相互关系。时代研究法，是将中国法律思想从古到今的历史划分为几个时代分别加以研究。他认为，这种方法的长处是有利于弄清楚法律思想的发展变化经过，缺点是同一时代里资料可能太多，难于详细叙述各种问题。三为哲理的研究法，即将中国历代学者关于法律思想的论述，按其特点分为许多派别加以研究。他认为，这种方法的长处是有利于说明每一学派的思想渊源、发展变化以及大派里所含支派的分合情况，缺点是时代隔断，影响纵的连贯性。杨鸿烈总的认为，以上三种方法互有长短，所以他在书中不是偏用一种方法，而是酌情互用的。

　　陈顾远撰写的《中国法制史》，于1934年由商务印书馆出版。该书以制度为纲，构建中国法制史学的体系。全书分为总论、政治制度、狱讼制度和经济制度四编。“总论”编论述了中国法制史学科的一系列基本问题，显示了作者卓越的才华和识见。关于中国法制史学科的范围问题，陈顾远不取只限于刑法制度和诉讼制度的狭义的中国法制史之说，而取广义的中国法制史之说。他认为，“中国法制史之范围，不仅限于法律一端，举凡典章文物刑政教化，不为其对象”。陈顾远在大学时代曾受教于著名法律史学家程树德。他晚年回忆说：“程树德先生教我们的中国法制史系采狭义的。程先生是这门课程的权威，著有《九朝律考》，是空前绝后的一部写作”（4）。陈顾远非常尊重程树德的学术成就，但他编写中国法制史著作时，能不局限于尊师的见解，而采广义的法制史之说，为中国法制史学科体系的发展做出了新的贡献。?

　　关于中国法律的起源问题，陈顾远批评了轻信古书记载的态度。他认为：“今天治中国法制史学者，往往不辨古籍之时代真伪，不问史事之根据虚实，摭取杂言，信为正史，自不免为古人所欺！”他还同了探索中国法律起源问题应当遵守的三项原则：一是“推测之辞不可为信”；二是“设法之辞不可为据”；三是“传说之辞不可为确”。?

　　关于中国法律演变的问题，陈顾远也提出了三项应当遵守的原则，一是“不应妄依朝代兴亡而求中国法制之变迁”。他认为：“历代法制彼虎相应之点，密密相接，如环无端，实居其大部分”，如果一律依朝代横断为书，则难于会通古今，认识法制演变的连续性。二是“不应专依或种标准而言中国法制之变迁”。他认为，在中国史的分期还没有统一的认识标准之前，如果要说明中国法制变迁的阶段，只有暂时从法制本身的性质去考察，即“从中国法制之变迁中，求中国法制史之阶段”。三是“不应偶依个人主观而述中国法制之变迁”。他批评了当时有关中国法制史分期的若干主观性的见解，提出了自己认识中国法制演变的主张。他认为，就整个的中国法制史而言，其变化主要有三种：即“变法”之变：“法统”之变：“律师学”之变。这三种变化是各种法制变化的根本。其中，变法之变是最大的变动。变法无论成功还是失败，在中国法制史上都有重要的意义。“成功，则开展百千年法制之局面，不成功，亦有其彪炳之事业，为后世所深思者在”。他认为中国法制史上最大的变法是秦商鞅变法和清末变法，其次是汉代王莽变法和宋代王安石变法。法统之变是较小的变动。他论述了从法经到秦汉律一直到明清律的变化情况，就以律为代表的中国古代法律系统的演变提出了具体的看法。关于律学之变，陈氏认为，了解律学的盛衰，有助于推知法律的兴替；了解律家的派别，有助于认识法律的精神。他在系统地考察了律学演变的轨迹之后，精辟地总结说：“故自法学之衰，继以律学，律学之微，沦入刑幕，此实数千年来之最大变迹也。虽然，刑幕之为人鄙视，律学之终归不振，则又与法学之自秦以后，不再兴盛，有其绝大关系。法学何以一败至此？当然不外受儒家思想打击甚深所致。因之，后世之法，虽具有所谓法家思想之形骸，而其精神在大体上则皆儒家思想化矣。此种结果之人价值估定，正自难说。然儒家思想影响于中国之法制，使其卓然成一法系，则为事实”。陈顾远关于变法之变，法统之变和律学之变的精辟论述，至今的值得法律史学者格外重视。?

　　关于中国传统法律的特征和精神问题，陈氏从世界各大法系比较的角度作了分析。他认为“一法系之所以成立，必有其一帜独树之特质，与卓尔不群之精神，虽被此或有相类之点，但彼此绝无尽同之事”。基于此种看法，他从“中国法制与儒家思想”、“中国法制与家族制度”、“中国法制与阶级问题”三方面论述了中国法系的“特殊精神”。陈我比较准确地阐述了中国法系的哲学基础、社会基础和经济政治基础方面的大问题，对中国法律史学专题研究的深化和理论研究的深化都有重要的意义。在《中国法制史》一书出版之后，陈氏又于1936年和37年连续发表了三篇论文：《儒家法学与中国固有法系之关系》、《家族制度与中国固有法系之关系》、《天道观念与中国固有法系之关系》（5），进一步阐发了对中国法系基本精神和特征的看法。他在晚年时，还就儒家法学观念、家庭制度问题发表了内容深厚的带有总结性的论文。半个多世纪的时间证明，陈顾远对中国法系基本精神和特征的认识，不仅在认识的准确性、深刻性方面的贡献是杰出的，而且在影响的广泛性、特久性方面也是超越于大多数中国法律史学者的。?

　　关于中国传统法律形式方面的问题，陈顾远分别论述了律、令、典、敕、格、式、科、比、例的源流演变和相互关系，为中国法制史学科的发展解决了一些基础性的问题。?

　　“总论”编在陈顾远的《中国法制史》一书中，占三分之一以上的篇幅，是该书的主要部分，是陈顾远对中国法制史学科贡献最大的部分。?

　　“政治制度”编论述了中国法制史上的组织法、选试法方面的内容。“狱论制度”编论述了历史上的司法制度、刑法制度方面的内容。“经济制度”编论述了历史上的土地制度、赋税制度、商事制度和货币制度方面的内容。杨鸿烈和陈顾远都受教于思想史学和法制史学方面的名家大师，都吸收了十九世纪和二十世纪初期法制史学的优秀成果，都写出了无愧于时代的中国法律史学著作。他们在三十年代出版的法制史学著作，不仅在内容上、观点上，而且在研究方法上都能表明中国法史学作为一门独立的学科，已经具有了初步独立的品格。可以说，他们的中国法律史学著作标志着中国现代法律史学奠基工作的完成。在他们之后，中国法律史学者无论是以时代为纲构建著作体系，还是以制度为纲构建著作体系，无论是从儒家法律观的角度，还是从家族制度的角度，或是从传统法律现代化的角度研究中国法制史，都不同程度地受到他们著作的启发和影响。中华法系的整体研究水平，在他们手里，达到了一个不愧前人而光照后人的高峰。?

　　三、现代法律史学在三个方面的发展?

　　本世纪前四十年是现代法律史学的奠基时期，后六十年是现代法律史学的发展时期。从四十年代到九十年代，现代法律史学的发展情况，可以从以下三个方面来说明。?

　　（一）研究领域的扩展?

　　法律通史的著述不仅在数量上有了大的发展，而且在内容、体系、观点等方面都有了大的变化。除了各种法律通史教科书外，八十年代以来，张晋藩一直倡导编写《中国法制通史》多卷本（6）。经过十多年的努力，现已出版两卷。从已出版的清代法制卷来看，其内容涉及清代的刑事、行政、经济、民事、外贸、民族、宗族、诉讼汉制等各个方面，体系庞大，观点也有创新，为中国法制通史的研究，提供了重量级的产品。《中国法律思想通史》多卷本亦由八十年代初期由李光灿、张国华倡导组织，列入国家六五规划。在张国华的主持下，于90年代初完成全部编写工作，交山西人民出版社出版。该书 11卷字。第一卷于1994年问世，其它各卷已完成校样，等待印刷出版。这两种中国法律通史著作的编写，集中了当代比较优秀的法律史学者，吸收了法律史学界研究累积的多种优秀成果，在中国法律史学发展的道路上树立了巨大的里程碑。?

　　断代法律史的研究，除了数量众多的论文之外，还出版了几种独立成书自成体系的著作。西周法制、秦代法制、隋唐法制领域都已有专书出版。由于各个朝代的法制涉及面很广，问题很多，靠一人之力，很难写出内容全面而准确的断代法制只书来，所以，现有的几种断代法律史著作，还需要进一步补充修订，方有可能走向完善。?

　　部门法史的研究，肇于本世纪初。日本京都大学法学教授织田万于1903年，主持了台湾旧惯调查会交付的“清国行政法”的编纂工人。衣据《大清会典》等史书编写了中国法律史上第一部行政法史方面的专著《清国行政法讯论》。中国法律史学者从现代行政法的角度认识中国行政法史，并编写有关的著作，都直接地或间接地受到此书的影响。本世纪二十年代末，徐朝阳编写出版了中国刑法史和中国诉讼法史方面的专著（7〔。他以现代刑法和诉讼法的理论为指导构建著作体系，为现代刑法史和诉讼法史著作的编写奠定了基础。自八十年代以来，在现代部门法教学和研究发展的同时，各种部门法史的研究也有了突飞猛进的发展。现已出版数种中国刑法史著作。法律史学者或从通史的角度，或从专题的角度，对中国刑法史进行了较为广泛也较为深入的研究。在刑事立法问题、罪刑关系问题、刑法原则问题和刑罚演变问题等方面，都取得了突出的进展。中国民法史的著作也连续出版了数种。编写民法史著作的学者，比较系统地将历代成文法中有关民法的材料按照现代民法理论进行了整理分析，但未能从理论上真正说清楚历史上诸法合体、民刑难分的问题，也未能从习惯法和民俗法的角度去系统地全面地研究中国民法史。中国行政法史和中国经济法制史的著作也出版了数川，这两种部门法史著作，还需要将历史上的政治制度、经济制度方面的材料加以更好的消化处理，并从法学角度埂有力的理论分析，才有可能走向成熟。中国宪法史和中国诉讼法史的研究，正在进一步走向深入。根据现代部门法分立的理论去编写中国法律史著作，虽有使古代法制与现代法制紧密联系比较研究的长处，但也有强行割裂古代法制整体的弊端，造成强解古人削足适履的非历史后果。部门法史的研究，如何在既尊重古代法律体系和法律概念的同时，又有创造性的转化，不仅需要法律史学者在史料方面作更广泛更深入的考察，而且需要他们在法学理论上提出更加合理、更加令人信服的主张来。?

　　专题法史的研究，涉及面很广。关于法律学派的研究，已发表有研究儒家法思想、法家法思想方面的论著。关于法制于人物和法学家的研究，已发表有研究孔子、薛允升、沈家本、孙中山等人的论著。关于法律形式方面的研究，已发表有研究明大浩问题、清代律例关系问题方面的论著。关于专门制于度方面的研究，已发表有研究秦代刑罚制度、明清司法制度、古代婚姻制度和古代监狱制度方面的论著。关于专门法领域的研究，已发表有研究清代宗族法、清代民族法和各少数民族习惯法方面的论著。专法史的研究是根据古代法律存在的实际情况所做的分类研究，是现代法律史学研究中最为活跃的方面，也是中国法律史学发展和提高的基础所在。在专题法史方面进行系统性的、具有开拓意义的研究工作，应成为中国法律史学者的当务之急。只有在专研究方面积累了丰厚的成果，获得了比较大的突破，断代法律史和法律通史以及部门法史的研究才会有可靠的依据和坚实的基础。现代法律史学在学科奠基工作完成之后，法律史学者要想在短期内又在宏观设计方面、体系建造方面开宗立派是十分困难的。可能要经过几代学者在专题研究方面更加实实在在的研究之后，在中观问题和微观问题方面更加细致深入的考察之后，才有希望出现新的开宗立派的法律史学大师。新的法律史学大师，一定要能整合历代法律史专研究的成果，写出真正能够贯通古今融会中西法律史学的巨著来，才会成为世界级的法学家，才会使中国法律史学象罗马法律史学那样，成为世界法学发展的基础学科之一。?

　　在现代法律史学发展进程中，法律文献史方面的研究取得了一批实实在在的成果。中国学者在出土秦汉法律史料的整理点校，在唐律疏议的点校注译，在明清法律史料的整理编辑，在历代刑法志的注释翻译等方面都有令人注目的成就。特别是法律史学家张伟仁就清代法制档案的整理研究，提出了深刻的见解。他认为，法典只是一个法制的设计大纲，就此所作的研究只能见到这法制静态的架构。审判纪录则是一个法制的运作痕迹，就此所作的研究可以见到这法蝗动静两态的种种细节。相形之下，审判纪录的研究价值值更高（8）。张伟仁对清代法制档案的整理工作，为法律文献史的研究树立了一个典范。除中国学者外，日本学者在中国法律史料的整理研究方面，也取得了突出的成就。特别是他们集数代人的功力，编出《唐令拾遗》一书，为中国古代法律的整理复原工作，提供了杰出的范例。?

　　近年来，法律史学者在中外比较法制史领域也作了大胆的探索。有的学者以西方法学观念和法律制度为标准，反观中国法律史上的种种问题，为认识中西法制的差异提出了一些新的见解。这些见解有助于打开人们的思，开阔人们原有的观念，促使人们对中国法制的过去、现在和未来作更深入的思考。但由于比较法制史研究的难度相当大，不仅需要研究者有卓越的才智，敏税的目光，而且需要研究者有会通古今中西的知识修养和语言修养。所以，一些知识准备不足，语言技能单一的学者，就中西法制异同发起宏论来，就常常出现捉襟见肘，顾此失彼的问题。中西法制历史的比较研究，是一个富有魅力的领域，又是一个难于把握的领域。操之过急的得出结论，轻易作出跨时代、跨文化的价值优劣评判，都不利于真正地解决问题。相反，需要法律史学者作更艰苦的语言努力，更深厚的知识积累，才有希望获取更为准确的认识。?

　　（二）重大问题研究的深化?

　　关于中华法系特点的一。数十年来，法律史学者从礼法关系、道德与法律的关系、儒家思想与法制、家族制度与法制等角度进行了大，这年里又从伦理法、宗族法、民族法等角度作了补充。但对中华法系基本特点的看法，法律史学界尚未取得共识。不少学者认为中华法系的基本特点是“礼法结合”，但因礼的内涵和外延非常广泛，有具体的各种层次的各种形式的礼，有抽象的与天理、人伦及治国之道相融合的礼，有的礼与法律混为一体难以分开，有的礼与法律各自独立，互不相关。所以，用“礼法结合”来概括中华法系的基本特点，给人有的认识是笼统的、难于确定的。就此概括进一步阐释，也有剪不断理还乱的若干头绪。看来，总结中华法系的基本特点，还有待比较法制史研究的深入，通过对世界各种法系深层次的全面的比较之后，可望获得更为确切的结论。?

　　关于中国法律儒家化的问题，陈顾远在三十年代的著作中已经专门研究了这方面的问题（如前文所述），并提出了传统法学“儒家思想化”的概念。史学大师陈寅烙在四十年代的著作《隋唐制度渊源略论稿》里，十分确切地提出了传统法律“儒家化”的概念。此后，“儒家化”的概念即为研究中国传统法律的学者所经常使用。翟同祖在《中国法律与中国社会》的名著里，进一步深入地研究了中国传统法律儒家化的问题，并在1948年发表了《中国法律之儒家化》一文，为人们提供了系统的清楚的认识。自此文发表后，法律史学者只在儒家化的阶段和程度的认识上有所变化或补充，而无大的突破了。八十年代后，有历史学者对晋律的儒家化问题，对唐律与礼的关系问题作了深入的研究，丰富和深化了人们对这一重大问题的认识。?

　　关于中国法律现代化的问题，法律史学界从各个方面作了广泛的研究。特别是有的学者对清末的法律变革作了深入的系统的考察，写出了中国法律现代化方面的专门著作和长篇论文。近年来，又从法律观念、法律术语等方面对这一重大问题作了更深层次的研究。由于中国法律现代化的研究涉及古今中外的许多法律问题，而现代化运动本身还在进行之中，所以，法律史学者在这方面的资料整理工作还十分艰巨，理论分析的困难更是非常之多。?

　　关于中国法律起源的问题，长期以来，学者们主要是根据古书的记载进行推断，有时也结合出土资料进行研究，或者是根据历史唯物主义的社会发展史理论进行论证，都能够各有成说，但都难于得出令人信服的结论。近年来，有青年学者利用民族学资料，利用人类学方法进行新的探索，在这一问题上已提出了有别于前人的看法。但因中国法律起源的问题，不只是一个缺乏材料的问题，更是一个在理论上难于取得共识的问题。这一问题随着每一代学者研究的深入，人们对它的认识或许会进一步深化，却不可期望获得通常意义上所说的定论。关于中国传统律学演变的问题，陈顾远在三十年代的著作中对传统律学的演变曾有精辟的论述（见前文所引），但没有系统的专门的文章行世。陈顾远之后，有学者对唐宋时代的法律教育做过专门的研究，并发表了很有份量的文章，但对律学的主干注释律学的研究，长期没有大作发表。八十年代以来，法律史学界的有识之士加紧了对传统律学特别是注释律学的研究，现已在魏晋律学、唐代律学和明清律学的领域取得了一批重要的成果。对传统律学作系统的深入的研究，不仅有助于了解中国过去的法学传统，而且有助于中国现代传统的建立。?

　　（三）研究方法的多样化?

　　传统法律史学研究的方法主要是叙述评论的方法，考证注释的方法和古今比较的方法。现代法律史学在其奠基时期，除了继承上述方法外，还增加了中西比较的方法，划分学派进行哲理分析的方法，以及从法律自身特点出发，注重对法律的性质、作用和相互关系进行研究的法学方法。杨鸿烈和陈顾运在三十年代已经对中国法律史学的研究方法做了比较系统的富有理性的总结（见前所述）。四十年代以来，法律史学者除了应用上述研究方法外，还从社会学的角度，从历史唯物主义的角度对中国法律史进行研究。瞿同祖从社会学的角度撰写的《中国法律与中国社会》一书，成为学办公认的应用现代方法研究中国法律史取得成功的经典著作。新中国建立之后的法律史学者，应用历史唯物主义的理论和方法对中国法律史所进行的研究也取得了一系列成果。但机构地搬用历史唯物主义关于社会发展史阶段分期的标准去划分中国法制于历史的阶段，也造成了忽视中国法制历史特点而任意宰割法律史资料，强行切断法制历史连续性的弊端。特别是受一元单线历史观的影响，对中国法制历史的进程做了单线式的简单化的阐释。八十年代以来，随着国家改革开放的进行，法律史学者解放了思想，扩展了眼界，在研究方法上也作了更多的探索。除了应用上述各种方法继续取得新成果外，还从文化人类学的角度，从自然科学系统论的角度，从英美判例分析方法的角度，从西方现代语言学的角度和解释学角度以及法社会学的角度等方面进行了多种多样的尝试。尽管这些尝试的效果是不一样的，但中国法律史研究方法的多样化，加上深厚广博的材料积累和认真严谨的科学分析，必将促进法律史学的大变化，开创法律史学的新时代。?

　　四、中国法律史学建设的几个问题?

　　（一）关于中国法律史学性质的认识问题?

　　中国法律史学作为一门独立的学科存在已有上百年的历史，但学界对此门学科性质的认识尚未取得共同意见。学界通常认为，中国法律史学是历史学的一个分支学科，属于历史学的范围。细心推敲起来，这种认识是不太确切的。实际上，中国法律史学是一门具有法学的属性，又具有历史学的属性的二重性质的交*学科。其主要内容、研究目的和基本方法是法学的，法学属性在这门学科中占主导地位，所以，中国法律史学主要是属于法学领域的基础学科。它与法哲学、法社会学等法学基础学科一样，为各种应用法学的发展提供学理方面的资源，同时为丰富人们的知识，启发人们的才智提供人文关怀方面的资源。确切地认识中国法律史学的性质，对完善这门学科的独立品格，促进这门学科的进一步发展是具有重要意义的。

　　（二）关于中国法律史学价值的认识问题?

　　法律史学界通常是从历史借鉴作用的角度说明中国法律史学的价值的。而历史的迅速发展和巨大变化，使往昔法制的借鉴作用越来越小。倒是中国法律史学在管理方面的认识价值和人文关怀方面的价值越来越重要了。法律史学家张伟仁从人类文化命运与法制历史关系的高度，就中国法律史学的价值问题发表了引人深思的见解。他认为，西方文化过于强调个人竞争和物欲的满足，西方的法制便反映着这些重点。在这样的法制之下，凡是智力或体力优越的人都能脱颖而出，自由放任地去追逐小我的利益，将衰弱迟缓的伙伴无情地抛弃在身后。这种人创造了西方的资本主义和帝国主义，压榨着全世界的弱者，将他们铸成了一个巨大的机器，吞噬着各种自然资源，生产出无数不必要的货品，以满足许多荒诞无聊的愿望。这过程一受挫折，便演成了抢夺财富资源的纠纷或战争。假如顺利发展，则一般人的价值将继续贬落，人与人之间的关系将日益疏冷，自然资源将被浪费殆尽，生存环境将遭污损毁灭，直到这种“文明”生活失去了意义和凭籍，人类跌回洪荒中去为止。?

　　他认为，中国传统文化与法制中，有许多与西方文化与法制迥异的特点：主要的是中国传统文化特别注重人与人、人与物以及人与环境之间的和谐关系，这种关系虽然多少妨碍了个人的自由进取，但却促成了整个社会持久的安宁和人类文明生活中各种因素的协调发展，而中国传统法制便是这种安宁和发展的保障。他进而认为，近代中国人一直跟着西方人走，就象是逃难的人，慌慌张张地随着汹涌的人潮盲目奔跑。现在跑到了一片荆棘之地，眼看着前面水深火热，那带头乱窜的西方人也楞住了，说可能还要折回到原来的路上去。这时，“难民”中应该有人从惊惶失措的人群中走出来，丢下肩头的包袱，攀上一处高岗，回头看一看，他们所来自的地方和前此走过的路径，然后再向四周探望一下目前的处境和将来可能的去向。这便是中国学者，尤其是法制史学者所应做的事：暂且从目前社会的枝节问题中跳出来，抛开个人的小名小利，定下心来，理一理中国的过去，看一看中国的将来，将中国目前的法制，放在历史的潮流里和世界的背景里来研究，一方面探索它以往的成因，一方面分析它今后的处境，拟订出一套整体的发展方，略以指导解决目前中国法制中的各种枝节问题，并帮助推进西方法制的改革，逐步促成一个世界性的新法制（9）。?

　　〔三〕关于中国法律史材料的运用问题?

　　研究任何一个法律史问题，如要获得比较全面的比较准确的认识，都需要系统地搜集有关此问题的材料，进行严肃地整理分析，不能凭片断的材料或孤证而轻率地下断语。尤其是对重在法律史问题的研究，更需要积累广博厚实的材料，为理论分析提供扎实的基础。在法律只材料的运用上，采取“以论带史”的作法或“六经注我”的作法是不可取的。“以论带史”或“六经注我”的作法，可能写出有价值的法律哲学或法律思想方面的论著来，却不可能写出成功的法律史学的论著来。其原因就是法律史学是一门建立在具体材料基础之上的学问，而不是一门建立在抽象推理基础之上的学问。?

　　（四）关于中国法律史研究方法的应用问题?

　　中国法律史研究方法的多样化，有助于人们从不同角度、不同层次认识法律史问题。但对每一个具体的法律史问题来说，还是要尽力寻求最相适合的具体方法去进行研究。对每一个具体的法律史学者来，也应该采取自己能够驾驭的或是自己所擅长的方法去进行研究。不管各种法律史问题的特殊性，不明了自己应用方法能力的长短，一味地趋时趋新，模仿他人是不会造就出有个性的有特色的法律史学者来的，也是不会创造出有个性有特色的法律史著作来的。当然，一味地因循守旧，包残守缺，没有一点方法论上探索的勇气和冒险精神，要想在中国法律史研究方面有大的突破，也是不可能的。?

　　（五）关于继承前人法律史研究成果的态度问题?

　　近年来，不少中国法律史论著不注明吸收前人成果的地方，甚至轻率地贬低或否认前人的研究成果，只强调自己的创新所在（也许并没有创新）。这种不良倾向必须引起法律史学界的重视。实际上，离开继承的创新是从来就没有过的。继承担创新的基础，没有适当的继承，就没有创新的产生。继承和创新的目的是为了获得更准确、更深入、更全面的认识，如果创新不是有助于实现此种目的，则创新还不如有选择的继承。能把前人研究的有价值的成果，准确地选择出来并继承下来，不仅需要史德的修养而且需要史识的眼光。?

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