有这样一个再真实不过的故事：在西部某个穷困的小山村，父母早亡，兄弟俩相依为命。学习成绩也相当好的兄长为了供弟弟读书，被迫早早辍学后随同村人到国人梦想中的淘金地深圳去打工。弟弟很争气，考上了大都市上海的某高等学府。一天，上海警察找到这位弟弟，告知其哥哥在深圳打工因欠薪而与老板发生的冲突中将老板打成重伤，如今畏罪潜逃。警察对这位弟弟说：“据警方分析，你哥哥极有可能逃到上海来找你。这是我们的警民联系卡，一旦你哥哥来找你，你必须在第一时间通知我们，以便将凶犯缉拿归案。”如果你是这位弟弟，该怎么办？这显然是刑法拒绝“亲属”概念遭遇的尴尬！

　　和谐社会是当今中国的“关键词”，家庭关系是社会关系的基础组成部分，可是翻开我国的刑法典却找不到“亲属”这一概念，与之接近的是刑法第166条为亲友非法牟利罪中出现的“亲友”概念，但该条显然不是为“亲属”犯罪减免刑罚而设的规定。与我国形成鲜明对照的是，随便打开哪个国家的刑法典，基本都能看到亲属实施某些犯罪减免刑罚的规定。例如，《日本刑法典》第103条、第104条在分别规定“ 藏匿犯人罪”和“ 隐灭证据罪”之后，紧接着在第105条“有关亲属犯罪的特例”中规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”

　　《德国刑法典》分则第21章规定的是“ 包庇与窝藏罪”。其中第257条规定的是“ 包庇罪”，第258条规定的是“ 阻挠刑罚”。第258条规定：（1）有意地或明知地阻挠，致使他人因违法行为依法应受的刑罚或保安处分（第11条第1款第8项）全部或部分不被追究的，处5年以下自由刑或罚金。（2）有意地或明知地阻挠，致使对他人宣告的刑罚或措施的执行全部或部分无法进行的，处与第1款相同之刑罚。（3）本罪的刑罚不得重于被其阻挠之刑罚。（4）犯本罪未遂的，亦应处罚。（5）为使对其本人所判处的刑罚或措施，或刑罚或措施的执行全部或部分无法进行的，不因阻挠刑罚而处罚。（6）为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。

　　《意大利刑法典》第378条“人身包庇”规定：“在某一依法应判处死刑、无期徒刑或有期徒刑的犯罪发生后，虽然没有参与该犯罪，但帮助某人躲避主管机关的调查或者摆脱该机关的搜寻的，处以4年以下有期徒刑。”该法第384条规定了本罪不受处罚的情况，即“在第378条规定的情况下，因保护自己或近亲属的自由或名誉免受严重的和不可避免的损害而被迫实施行为的，不受处罚。”

　　《法国刑法典》第434-1条第一款规定：“任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止该重罪发生或者可以限制其后果时，或者在罪犯有可能实施新的重罪，但可予制止时， 却不将此种情况告知司法当局或行政当局的，处3年监禁并科45000欧元罚金。”该条第二款规定：“除针对不满15 岁之未成年人实行的重罪外，下列人员不属于前款之列：1.重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶。2.重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人。”第434-6条款规定：“向重罪或恐怖活动之正犯或共犯本人提供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查、逮捕之手段的，处3年监禁并科45000欧元罚金。经常实行此种犯罪的，所受之刑罚加重至5年监禁并科75000欧元罚金。下列之人不属前述规定之列：1.重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；2.重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其姘居的人。

　　英美法系诸判例法国家虽然没有上述大陆法系国家那样的实体法的具体规定，但其证据法中对亲缘关系的保护与上述诸国却有相同之处。

　　针对我国现行刑法反对封建糟粕而矫枉过正的现状，学者们纷纷撰文指出，在未来的刑法修改中应增设亲属实施相关行为减免刑罚的规定。 现行刑法拒绝亲属概念在家庭伦理上遭遇的尴尬，正如陈兴良教授所言，“我国刑法对同居相隐不为罪是持否定态度的，但在当前家庭仍是社会细胞，人伦关系仍是人际关系之基础的情况下，如何处理好人伦关系与社会关系的矛盾，仍是一个重大的问题。如果对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处罚，恐怕不太符合当前社会的伦理道德。因此，对于同居相隐不为罪的原则在总体上我们虽然应予否定，但对于刑法适用中的伦理因素不能不加以考虑。”

　　应该说，从立法论上讲，刑法不应拒绝“亲属”概念，这已形成广泛的共识。问题是，在现行刑法框架下，如何在刑法适用中考虑家庭伦理的因素，也就是在刑法解释论上如何解决，这在刑法学界探讨的却不多。有学者提出，“由犯罪人的近亲属实施的窝藏、包庇行为，原则上应认定为缺乏期待可能性，不宜以本罪论处。即使构成犯罪的，也应从宽处罚。” 这种观点值得倾听，不过，在我国现行刑法第3条明文规定了罪刑法定原则的情况下，能否直接以亲属缺乏期待可能性为由减免亲属的刑罚，还存在一定的疑问。

　　基于上述考虑，笔者试图从不作为、日常生活行为以及教唆本犯三个方面，以妨害司法罪为例，探讨限制亲属实施相关犯罪的成立范围的途径。

　　二、亲属的不作为不构成妨害司法罪

　　妨害司法罪中，除刑法第311条的拒绝提供间接犯罪证据罪以外，其他的罪名能不能由不作为构成？尽管刑法理论上的共识是，单纯的知情不举不构成犯罪， 但还是存在不作为也能构成犯罪的观点。例如，关于窝藏罪，有观点认为，负有保管财物义务的人，当他人拿走该财物而不予阻止时，构成不作为的窝藏罪。 还有观点认为，不如实提供追捕线索的行为可以构成窝藏罪。 另有观点认为，“在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。” 关于包庇罪，在司法实践中曾有这样的判例：明知丈夫贪污的事实而拒绝到庭作证，后被强制带到法庭却一言不发，拒不作证，最终被判包庇罪而入狱。 关于窝藏赃物罪，有观点认为，“行为人不知是赃物而保管的，不成立犯罪；但知道真相后继续保管的，成立本罪。” 开始藏匿犯罪的人或赃物时不明知对象的性质，在中途知道是犯罪的人或赃物时而继续窝藏的，如果把这种继续窝藏行为理解为不作为的话，上述观点就是肯定了不作为的窝藏、包庇罪的成立。窝藏、包庇犯罪（以下把刑法第310条的窝藏、包庇罪及刑法第312条的窝藏赃物罪统称为窝藏、包庇犯罪）能由不作为构成。笔者对此表示质疑。

　　首先，处罚不作为犯只能是例外。

　　将他人推到河里淹死，这是作为形式的杀人，肯定其故意杀人罪的成立没有任何疑问。但是，对于因自己不小心掉到河里而大声喊救命的小孩，碰巧有小孩的父亲、老师和同学经过，均不实施救助行为致使小孩被汹涌的河水吞没的，是肯定三人都构成故意杀人罪吗？显然不是！若全都肯定构成不作为杀人罪的话，我们每个人无论工作还是傍晚和女友散步，恐怕都不得不眼观六路，耳闻八方了。因为，说不定附近就有需要我们实施救助的溺水的人或需要扑灭的正在吞噬国家和人民生命财产的大火。若是那样的话，我们每个人都只有一个职业——人民警察！

　　很显然，从保护人类的自由来说，只能以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外。对于不作为犯的构成要件必须进行限定解释。事实上，判例上肯定不作为犯的也仅限于杀人罪、遗弃罪、放火罪、诈骗罪等少数的犯罪类型。 所谓不作为（Unterlassung），并非意味着“什么也不为”，而是“没有为一定行为”。 换言之，缺乏基于构成要件该当的状况所要求的行为，才属于不作为犯的构成要件。

　　其次，处罚不作为犯的前提是存在作为的义务。

　　尽管刑法理论上至今仍有观点认为，对于不真正不作为犯（也称不纯粹的不作为犯，相对于纯粹的不作为犯即真正的不作为犯而言）而言，由于构成要件上预定是由作为来构成，若承认不作为犯也符合该本来的作为犯的构成要件的话，不得不认为是违反罪刑法定原则的。 但可以肯定的是，如今世界上没有哪一个国家不处罚不真正不作为犯，而不管在刑法总则中有没有不作为犯的处罚规定。问题只是在于，在哪些情况下能够肯定行为人具有作为义务。尽管德国刑法第13条关于不作为的条文明文规定，“（1）不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。（2）可依第49条第1款减轻处罚。”但在何种情况下行为人具有“依法保证该结果不发生的义务”，仍然只能交由刑法理论和司法判例来解决。

　　德国学者根据其刑法第13条的规定提出“保证人说”，认为只有在行为人对于特定法益的保护处于保证人的地位时，才能肯定行为人的作为义务，肯定行为人的不作为与作为具有等价值性。关于特定法益的保护义务即不作为的义务来源，德国学者认为，一是，能够产生保证人义务的最强有力的和最明了的法律根据，是自然的联系，但为了说明刑法效果，这种自然的联系必须建立在法的纽带之上。二是，还有一个被承认的保证人义务，是密切的生活共同体。三是，构成保护地位的第三个法根据，是自愿接受有利于被危害人的对被危害人或第三人的保护。 该观点主张不作为的义务来源于法律规定的义务、密切的生活共同体以及自愿接受三个方面。

　　在什么情况下，行为人产生作为义务？在当今日本存在三种有影响的观点。西田典之教授认为，“不作为要与作为具有构成要件上的等价值性，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手中，即获得基于意思的排他性支配。与此相反，有些情况下，获得排他性支配并非基于自己的意思。例如，早上起来看到门口放有弃婴，由于是自己的大门口，应该说具有排他性支配，但并非自己主动认领（接受），因而这种支配并非基于自己的意思。本书将这种尽管客观上存在排他性支配，但这种排他性支配的取得并非基于自己意思的场合称为‘支配领域性’，以示区别。在‘支配领域性’的场合，由于缺少‘基于意思’这一部分，作为其替代，就必须存在父子（母子）关系、建筑物的管理人员、安保人员等社会持续性保护关系。只有在此限度内，才应考虑规范性要素。” 前田雅英教授认为，“关于作为义务的实质内容，具体而言，（1）必须处于对既已发生的危险的控制地位（比如危险的接受的场合）；（2）行为者是否系参与结果发生的重大的原因（例如先行行为的内容等）；（3）为防止该结果实施必要的作为是否容易；（4）另外，是否存在其它可能防止结果发生的人，在此基础上，根据各个犯罪类型，对作为义务进行具体的限定；而且（5）根据法令或者契约，作为者与被害者之间的关系也不得不考虑；（6）此外，在其他参与者存在的场合，还不得不判断应该归责于谁。” 山口厚教授认为，“作为不真正不作为犯的成立要件，必须要求存在保障人的地位。从实质而言，不作为犯的处罚是对没有积极侵害他人利益的就不应处罚的作为刑法的基础的自由主义原则的例外，因此必须要求存在特别的理由。……这些特别的理由包括：因自己的先行行为创造了危险的场合、因与被害人之间存在特别的关系而期待保护的场合。” 日本学者基本上摆脱了传统上从形式上论述不作为犯的作为义务来源的窠臼，而是从作为义务的实质上进行把握。

　　我国学者中关于不真正不作为犯的作为义务来源，处于通说地位的观点认为，包括法律明文规定的作为义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务以及先行行为产生的作为义务。 可以看出，我国学者对于不真正不作为犯的作为义务的认识，还基本上停留在传统的从形式上探讨作为义务来源的认识阶段。

　　就窝藏、包庇犯罪而言，若肯定不作为也能构成，首先就得肯定行为人存在作为的义务。而我国刑法学界的通识是，行为人没有检举犯罪的义务，除刑法第311条明文规定的拒绝提供间谍犯罪证据构成犯罪外，单纯的知情不举不构成犯罪。 若肯定不作为也能构成窝藏、包庇犯罪的话，就等于肯定了行为人存在积极举报犯罪或者积极向司法机关移送犯人、赃物的义务，这显然是对纳税人的过分要求，也是对作为刑法的基础的自由主义原则的背离。换句话说，若行为人具有作为义务的话，当行为人中途知道是犯罪的人或者赃物时，就应该立马将犯罪的人或者赃物扔出窗外去。可是，就算扔出窗外去，也不能看出与不扔出窗外去有什么本质的不同。说不定扔到窗外摔断了犯人的胳膊或摔坏了赃物，行为人还应因此承担故意伤害罪或故意毁坏财物罪的刑事责任呢。再则，若认为不作为也能构成窝藏、包庇犯罪的话，就必须肯定行为人的不作为与以作为实施时具有构成要件上的等价值性。而对于消极的不作为难以肯定其与作为形式的窝藏、包庇具有等价值性。

　　再次，不应将窝藏、包庇犯罪理解为持有型犯罪。

　　在英美刑法中存在一种所谓的持有型犯罪，检察官只要证明了行为人对于禁止持有的武器、夜盗使用的工具以及毒品等的现实持有状态，就可以对行为人定罪处罚。 我国现行刑法中也规定了一些持有型罪名，如持有毒品罪、持有假币罪、持有枪支弹药罪等。关于持有的行为性质，我国刑法学界主要存在三种代表性的观点，即作为说 、不作为说 、第三种行为说 .笔者认为持有是一种不作为，理由是，考虑到毒品、假币、枪支、弹药这些违禁品本身的危险性，国家禁止私人持有这些物品，即使私人在开始控制这些物品时不明知其所控对象物的性质，但一旦知道了对象物的违禁品性质，就有将其上缴相关部门处理的义务，不上缴而继续持有的，就构成了不作为的犯罪，而且，这种作为的义务是由相关行政法规所明文规定的。

　　犯人、赃物是不是法律禁止持有的对象？如果所持赃物是枪支、毒品、假币等违禁品，明知对象的性质后继续持有的，当然构成持有枪支、毒品、假币罪。若所持对象不是违禁品，而是赃款或者犯人，能说是持有“违禁品”吗？就持有赃款而言，无论如何不能认为赃款的持有本身就具有危险性。就“持有”犯人而言，诚然，犯人在归案之前因存在继续危害社会的可能性，故这种“持有”犯人的行为具有一定的危险性。但问题是，犯人本身是具有完全意志和活动自由的活生生的人，显然不同于无生命的枪支、毒品、假币等，故两种持有不可等同。再则，若认为公民一旦发现在其支配的场所内发现犯人或赃物，就有解送司法机关的义务，这反过来就是承认了公民存在扭送犯人、上缴赃物的刑法上的作为义务，如前所述，恰恰这一点是不能承认的。德国刑法第138条规定的所谓知情不举，也只是在特定犯罪的实施过程中或者犯罪结果仍可避免时，已确实知道而不向官署或者受威胁者告发的，构成犯罪。一是，这些犯罪只限于特定的少数几个性质严重的犯罪；二是，规定的也只是犯罪结果发生之前不告发的行为，而没有规定对于犯罪已经完成之后的犯人，行为人负有告发或者扭送的义务。因此，无论如何，不能肯定窝藏、包庇犯罪是一种持有型犯罪，不能承认行为人在发现是犯人或者是违禁品以外的赃物时负有向司法机关告发或者解送的刑法上的作为义务。

　　最后，中途知悉是犯人或者赃物而继续保持原有状态的，不应评价为作为。

　　如前所述，国内有观点认为，“在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。……行为人不知是赃物而保管的，不成立犯罪；但知道真相后继续保管的，成立本罪。” 日本有判例认为，并不知道是赃物而接受委托予以保管者，如果其后知情仍予以保管的，知情之后则构成本罪。（最决昭和50.6.12刑集29卷6号365页）。对于中途知情后继续保管的是否构成日本刑法中的盗品等保管罪（大致相当于我国的窝藏赃物罪），在日本存在肯定说与否定说的分歧。肯定说认为：盗品等保管罪在犯罪类型上属于继续犯；在盗品可能返还而且在法律上也不存在拒绝返还理由的情况下，特意将中途知情后的继续保管与一开始就知道是盗品而予以保管的情形进行区别对待，应该说没有理由；本罪属于继续犯，而且从保管行为本身具有的助长本犯的性质来看，知情后的保管也应该解释为构成犯罪。否定说认为：盗品等保管罪属于状态犯；盗品等保管罪的性质，是使被害人的追求权的行使变得困难甚至是不能，在知情后保管的，仅仅只是保管行为的继续而已，故不能认为这种继续状态下的法益侵害与犯罪成立时具有同样的价值。 在日本，中途知情后继续保管的是否构成盗品等保管罪的讨论曾经与盗品犯罪的保护法益联系在一起。关于盗品犯罪的保护法益，传统上存在追求权说与违法状态维持说之争。追求权说认为，盗品犯罪的法益是侵害了本犯（财产犯）的被害者对于自己的财物的追求、回复的权利；而违法状态维持说认为，犯罪行为成立之时的违法的财产状态就形成了，盗品犯罪使得这种违法状态处于继续维持之中。违法状态维持说尽管是德国的通说，但在日本追求权说却占据有力的地位。 日本有学者认为，“追求权说倾向于亲近否定说，而如果重视助长本犯的性质则容易亲近肯定说。……但是，知情后继续保管的场合，也不得不认为是对追求权的侵犯，而是否与本犯达成合意，对本犯的助长未必就是决定性的。倒不如说，立足于肯定说的立场，是否应返还盗品，不进行通报的这种不作为是否值得处罚，这恐怕才是争论的焦点。” 该观点明确指出，处罚知情后继续保管的行为，其实就是肯定不作为的可罚性。

　　行为人开始不知道是犯人或者赃物而予以支配，中途知道是犯人或者赃物后，如果不认为行为人有告发或者将犯人、赃物解送司法机关的义务，其保持原有的状态，只要没有实施进一步的行为，例如，知道是犯人后犯人自己提出离开而行为人劝其继续留下，或者中途知道是赃物而为了安全起见将赃物的场所进行了移动的，则可能构成作为形式的窝藏犯罪，否则，单纯的保持原有状态只能评价为不作为，由于没有作为的义务，就不能肯定窝藏犯罪的成立。

　　综上，理论上应该肯定窝藏、包庇犯罪不能由不作为构成，实践中的状况又如何呢？下面对几个典型案例进行剖析。

　　案例一：“曹云凯等故意杀人、窝藏案”

　　该案判决指出，“被告人曹义作案后外逃，于2001年夏季返回其父母即被告人曹云凯、方祝年家居住。曹云凯、方祝年明知曹义与方壮康等人共同将夏献广杀害，仍为其提供食宿。原判以窝藏罪分别判处被告人曹云凯、方祝年有期徒刑二年，缓刑二年。本院认为，原审被告人曹云凯、方祝年明知曹义犯罪而为其藏匿的行为构成窝藏罪，均应依法惩处。驳回上诉，维持原判。”

　　笔者认为，儿子回父母家居住，不能认为父母存在积极的作为行为。反过来说，如果认为收留杀人犯儿子本身就是一种作为的话，那么，父母避免自己获罪的途径恐怕就是立马叫儿子滚蛋，即使不叫儿子滚蛋，也应该不让儿子在家里吃一粒饭、喝一口水，或者在叫儿子滚蛋而“未遂”的情况下，应该立即叫警察来抓人。想必没有人会同意应该这么做。既然父母没有窝藏罪的积极的作为，法院以窝藏罪定罪，就是错误地将行为人的单纯不作为以窝藏罪进行评价了，故判决结论存在疑问。

　　案例二：“夏某不如实提供追捕线索案”

　　夏某之子于某，于2000年9月10日夜，窜入居民尚某家中行窃，被尚发现，二人打起来。厮打中，于某将尚某杀死，并将室内财物洗劫一空后，逃至家住附近的表兄鲁某家，告知其刚才杀人劫财之事，并让鲁某帮他躲起来，鲁某遂连夜将其送到自己的岳父家中躲藏。次日早晨，鲁某打电话给出差在外的于某的母亲夏某，将于某杀人劫财及自己送他到鲁的岳父家躲藏之事告诉了夏，并问她：“我岳父家离城里不远，不是久留之地，下一步该怎么办？”夏某说：“现在‘公安’肯定在到处抓于某，就让他先在你岳父家暂避一下，待风头过后再说。”并叮嘱鲁某：“咱俩绝不能对‘公安’泄露一星半点于某的下落，不然他就完了。”不久，公安人员在外地找到夏某，要求他提供于某的亲友名单，夏某明知公安人员是准备将此名单作为追捕于某的线索，却在提供的名单中故意遗漏了鲁某。半月后，于某在躲藏的附近一家娱乐场所被公安人员抓获，并交待了鲁某窝藏他的事实。案发后，对夏某的行为有以下三种定性意见。第一种意见认为，夏某的行为不构成犯罪。其理由是，夏某明知于某是犯罪分子，却以提供不真实的追捕线索这种不作为方式，不向公安人员检举、揭发于某躲藏地点，这是一种知情不举的不作为行为，不应作犯罪处理。第二种意见认为，夏某的行为构成窝藏、包庇罪。其理由是：1、在主观上夏某明知于某和鲁某都是触犯了刑律，应受刑罚处罚的犯罪人，符合窝藏、包庇罪的主观要件；2、在客观方面，夏某以向公安人员提供不真实的追捕线索的方法，一方面帮助于某继续逃匿；另一方面，又向公安人员掩盖了鲁某窝藏于某的事实，包庇了犯有窝藏罪的鲁某。其行为符合窝藏、包庇罪的客观特征，已构成窝藏、包庇罪。第三种意见认为，夏某的行为只构成窝藏罪。其有关成立窝藏罪的理由与第二种意见相同。同时，该种意见认为，尽管夏某的行为在一定程度上掩盖了鲁某窝藏犯罪分子的事实，但从实质上看，其行为主要是掩盖于某的行踪，帮助其继续逃匿，只符合窝藏罪一罪的犯罪构成要件，故不应认定其犯有包庇罪，而只能以窝藏罪追究其刑事责任。

　　笔者认为，夏某在追捕线索的名单中有意遗漏鲁某，只是一种不作为，将这种不作为评价为窝藏罪或者包庇罪都不妥当。由于追捕名单并不是案件本身的情节，所以提供虚假的追捕线索的名单，也不能评价为伪证罪。若要将夏某的行为评价为犯罪的话，只能就其在电话中明确就鲁某下一步的藏匿行为进行指示这一行为进行评价，可能构成鲁某窝藏罪的帮助犯（精神帮助）。 这里可能涉及窝藏罪是继续犯还是状态犯的问题。如上所述，日本也存在盗品等保管罪系继续犯还是状态犯的争论。若从追诉时效的起算来看，大家均认为窝藏罪的追诉时效应从窝藏状态结束之日起开始计算，这正好是继续犯如非法拘禁罪的典型特征之一。问题是，若承认窝藏罪是继续犯的话，是不是就应承认中途知情后继续窝藏的构成窝藏罪了呢？笔者认为，即使承认窝藏罪是继续犯，也不能因此就得出肯定结论。因为，中途知情后继续保持原有状态的，由于没有实施新的行为，也没有可以像非法拘禁罪、持有毒品罪这样可以认为法益侵害与行为同时继续进行的情形。质言之，中途知情后继续保持原有状态的行为，刑法上只应评价为一种不作为。

　　案例三：“马某强奸案”

　　2001年3月6日，农村妇女刘某因涉嫌包庇罪被某县检察院批准逮捕。消息传开，知道内情的村民们都说：“这女人该逮！”原来，不久前的一个晚上，受害人胡某（女）到本村村民马某家催要欠她几年的啤酒钱，马某推说没钱，就离家而去，胡某便拉马某的妻子刘某找寻马某。刘某对胡某没好气地说：“要钱，你找他要！”说完她瞟了一眼在村头塘边溜达的丈夫，就转身回家了。这时色胆包天的马某，见四周无人，顿生歹心，强行将胡某奸淫。在马某施暴过程中，刘某见丈夫正在施暴并未上前制止，事后也没报案。案发后，马某因强奸妇女罪被判刑6年，刘某也因涉嫌包庇罪被某县检察院批准逮捕。在看守所里，刘某痛哭流涕地说：“俺真混！俺是想家丑不可外扬，没想到自己也犯了法。”

　　笔者认为，刘某为良心受到谴责而痛哭流涕尚可理解，但若是为涉嫌包庇罪而流泪则不得不认为是感情的浪费。刘某能够阻止犯罪结果的发生而不阻止，按照上述德国刑法第138条的规定倒是可能获罪，但我国刑法没有类似的规定，故就能阻止犯罪结果的发生而不加阻止的不作为而言，不能评价为犯罪。就刘某事后没有报案而言，属于典型的知情不举行为，当然不能构成犯罪。下面的案例也有些类似。

　　案例四：“张立中等故意杀人、包庇案”

　　该案判决指出，“原审判决认定，1998年11月15日晚23时许，被告人张立中从家中拿上两包事先准备好的老鼠药，趁邻居（堂兄）张立正家人熟睡之机，翻墙进入张立正家，窜入厨房内将老鼠药倒入碗柜里豆芽菜中，之后从原路返回，将投毒之事告诉了其妻房全慧，两人商量好此事不要告诉任何人，并编好假口供。次日，张立正家人谢丑女、张姣爱、张荣、张妍在吃早饭时均中毒，被他人送往医院抢救，张妍因抢劫无效死亡。张姣爱、谢丑女、张荣经抢救脱离了危险。一审认为，被告人房全慧明知其丈夫在投毒杀人后将情况告知于她，在侦查人员对其询问时编造假话，对其予以包庇，其行为已构成包庇罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。本院认为，原审被告人房全慧明知其丈夫张立中投毒杀人而编造假话，对其予以包庇，构成包庇罪。驳回上诉，维持原判。”

　　笔者认为，被告人房全慧的行为属于知情不举，不构成犯罪。被告人房全慧尽管知道丈夫投毒的行为，但在结果发生之前，她并没有阻止危害结果发生的法定义务，在危害结果发生之后，其也没有检举揭发丈夫犯罪的义务。何谓“明知其丈夫投毒杀人而编造假话，对其予以包庇”，案情里没有交代，不过，完全可以想象，无非是证明丈夫没有作案时间。但这和司法机关调查时拒绝回答提问并没有什么本质的不同。我们不能期待妻子会说实话，司法机关本也不应指望妻子会说实话，所以也就谈不上妨害了司法机关的正常活动。司法机关对被告人房全慧定罪的潜在原因恐怕还是在于其没有在投毒的危害后果发生之前及时采取措施以避免危害结果的发生吧。

　　案例五：“局长夫人案”

　　某局长因涉嫌贪污受贿而被检察机关立案侦查，当检察官去局长家里搜查时，局长夫人非常配合检察官的工作，将自己所知悉的局长的不法行为尽数告知了检察官，并协助其搜查，但局长夫人也有两条原则：一是不在笔录上签字；二是绝不到法庭作证。由于局长夫人的配合，侦查工作进行得较为顺利，但在法院审理阶段，检察院和法院通知局长夫人出庭作证，该夫人坚决不去。无奈，只得采用强制手段将其带到法庭，但她在法庭上一言不发，拒不作证。随后，检察院将该局长夫人之行为以包庇罪起诉，最终其被判包庇罪而入狱。后来，记者采访时，局长夫人说：“我们两口子平常关系很好，如果是我亲手将他送进监狱，叫我日后如何做人！” （简称局长夫人案）

　　尽管我国刑事诉讼法第48条明文规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但不能据此认为，拒绝作证的就构成包庇罪。这是学界的共识。本案中，局长夫人在法庭上一言不发，既不能评价为伪证罪，因为伪证罪不能由不作为构成，也不能评价为包庇罪，因为包庇罪也不能由不作为构成。

　　综上，从实践来看，还存在处罚不作为的窝藏、包庇犯罪的情形，这种作法是欠妥当的。

　　三、亲属的日常生活行为不构成妨害司法罪

　　下面先分析司法实践中的几个典型案例：

　　案例一：“欧阳庭华等故意杀人、窝藏案”

　　该案判决指出，“被告人欧阳可平刚好回家，见家里大厅有一滩血，即冲上二楼。欧阳可平听欧阳庭华说其杀死了吴文江后，即帮欧阳庭华穿好衣服并给其三百五十元人民币让其逃离现场。据被告人欧阳可平的供述，证实欧阳庭华是其私生子，欧阳庭华一直在河源生活，其对欧阳庭华没有尽到母亲的责任。其生下欧阳庭华后就到顺德打工，从而认识了吴文江，和吴文江结婚后一直经营饭店，并生有两个小女儿。婚后，吴文江对其一直不好，经常借故对其打骂，并威胁其不准离婚，其娘家的人都知道这些事。案发当日14时左右，其回家就发现大厅有大滩血迹，便知道家里出事了，慌忙跑上二楼，见到欧阳庭华正在换身上的血衣，房间一片狼藉，欧阳庭华告诉其把吴文江杀了，叫其先不要报案。其在欧阳庭华的要求下，帮欧阳庭华穿好衣服并给他三百五十元人民币让他逃离现场。本院认为，被告人欧阳可平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款的规定，构成窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。”

　　笔者认为，母亲帮儿子穿好衣服，应该说只是一般的日常生活行为。女儿是杀人犯，母亲给儿子三百五十元钱的行为，的确在客观上有助于犯罪的人逃匿，但是，母亲就因为儿子杀了人而一分钱不给的话，或许更有悖人之常情！故笔者认为，该判决将日常生活行为评价为窝藏罪不妥。

　　案例二：“武东生等故意伤害、窝藏案”

　　该案判决指出，“原判认定，次日，武东生回家向其母即本案被告人宋美英取款200余元潜逃。1999年10元武东生又从广州市打电话向其母要钱，宋美英于10月18日以其夫武振贵的名义从中国工商银行原平市支行给武东生汇款200元，以资助其继续潜逃。本院认为，被告人宋美英明知其子武东生已伤害他人，还两次资助武潜逃，其行为构成窝藏罪，判处有期徒刑一年。”

　　笔者认为，母亲给涉嫌犯故意伤害罪的儿子四百元，从情理上说还是属于一般的日常生活行为。或许，有人会认为第二次专程从银行给儿子汇款200元已经超出了日常生活行为的范畴。但是，作为普通人的母亲这样做，应该说也不为过。因此笔者认为，该判决结论欠妥。

　　案例三：“李志强等抢劫、盗窃、窝藏案”

　　该案判决指出，“2002年12月25日8时许，被告人李志强实施抢劫作案后，回到自己家中，其母亲李艳在明知李志强有重大嫌疑的情况下，仍为其洗去作案时所穿衣物上的血迹，并提供1100元现金资助其外逃。本院认为，被告人李艳犯窝藏罪，判处有期徒刑九个月。”

　　笔者认为，就母亲帮儿子清洗衣服上的血迹而言，应该说将这种日常生活行为评价为犯罪，不够妥当。就是评价为犯罪，定性也应是刑法第307条帮助毁灭证据罪，而不是第310条的窝藏罪。至于母亲提供儿子1100元助其逃匿，按照2003年的消费水平，大致可以认为已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪具有一定的合理性。

　　案例四：“娄光泽等绑架、抢劫、窝藏案”（简称娄光泽案）

　　该案判决指出，“原判认定，案发后，被告人郭焕平明知其丈夫王思亮犯有罪行，公安机关正在追查仍与王思亮在沁县藏匿，直至王思亮畏罪自杀。被告人郭焕平犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。本院认为，原审被告人郭焕平之行为构成窝藏罪，原判认定的事实清楚，定罪准确。驳回上诉，维持原判。”

　　笔者认为，仅因为陪丈夫外逃藏匿就认定为窝藏行为，应该说不无疑问。即使丈夫是犯罪的人，作为妻子也有陪同丈夫的权利，尽管客观上对丈夫的出逃起了打气鼓励的作用。但笔者还是倾向于认为，陪丈夫出逃的行为仍属于日常生活行为，认定为窝藏罪不够妥当。

　　案例五：“周兆财等故意杀人、窝藏案”

　　该案判决指出，“周兆财逃走后于当日来到其哥哥周兆福家中，对周兆福讲述杀人一事，周兆福拿出四十元钱给周兆财，资助周兆财逃跑。本院认为，被告人周兆福明知被告人周兆财杀人而资助其逃跑，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条，构成窝藏罪，判处有期徒刑六个月。”

　　笔者认为，就算是明知弟弟杀了人，哥哥给弟弟四十元，也应属于日常生活行为，不应评价为窝藏罪的客观行为，或者说不具有可罚的违法性，故判决结论不妥。

　　案例六：“周金友等故意杀人、窝藏案”

　　该案判决指出，“被告人姐姐李金莲闻讯赶来，在明知弟弟周金友杀害他人的情况下，为其提供衣服两件、鞋一双，人民币300元，并将周金友作案时所穿衣服带回家中藏匿，同时指使其侄女婿郝志平将其送到太原，致使被告人周金友负案在逃，8月17日被公安机关抓获归案。被告人李金莲犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。”

　　笔者认为，姐姐李金莲为弟弟提供衣服两件、鞋一双及人民币300元的行为，尚属日常生活行为的范畴，但把弟弟作案时穿的衣服带回家中藏匿，应被评价为帮助毁灭证据罪（将隐匿理解为毁灭的一种）。后指使他人将弟弟送到太原，不能说还属于日常生活行为，将其评价为窝藏罪是基本妥当的。

　　案例七：“黄明勇等故意伤害窝藏案”

　　该案判决指出，“被告人黄明勇逃到姨母被告人郑玉新家，将打人之事告诉郑及家人，郑留黄过夜。5月17日上午，郑交50元给黄，又给被告人胡少平（郑玉新的女儿）100元，让胡将黄带到琼山市亲戚家中躲藏。被告人郑玉新犯窝藏罪，判处有期徒刑一年。被告人胡少平犯窝藏罪，判处有期徒刑一年。”

　　笔者认为，姨母留侄儿过夜并给其50元，尚属日常生活行为范畴，但交女儿一百元并指使女儿将被告人带到其他亲戚家躲藏，已经超出了日常生活行为的范畴，以窝藏罪进行评价是妥当的。

　　案例八：“陈以杰、王晓东故意杀人罪、窝藏、包庇案”

　　该案判决指出，“当天，被告人王晓东逃到海口后，找到其表弟陈以杰，告知其在儋州市行凶杀人之事，被告人陈以杰知情后给被告人王晓东提供食宿。第二天，经陈同意，其老乡林才军将被告人王晓东带往万宁市打工。原审认为，陈以杰构成窝藏罪，判处有期徒刑三年。本院认为，上诉人陈以杰明知被告人王晓东犯罪仍为其提供隐藏处所，其行为构成窝藏罪。”

　　笔者认为，表弟留表兄住一宿，居然被以窝藏罪判处三年有期徒刑，这太奇怪了！留表兄住一宿的行为应属于日常生活行为范畴。所谓经其同意后被他人带被告人去打工，表弟不是表兄的监护人，没有证据证明带被告人去打工是其授意的，所以也不应将此行为评价为窝藏行为，故判决结论不应得到支持。

　　案例九：“吴保平等故意伤害、包庇案”

　　该案判决指出，“原审判决认为，被告人段建英在吴保平逃走后，为毁灭罪证，将樊放在自家院里的摩托车推至樊倒地处，便叫邻居樊三平等人将樊红耀送到魏村医院，樊因失血性休克早已死亡。被告人段建英返回家中，清理了现场的血迹，后逃回娘家，在公安机关侦查期间多次编造谎言，提供虚假证词，声称樊红耀的死亡系自己所为，企图包庇被告人吴保平。原审判决被告人段建英犯包庇罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年。上诉审认为，原审被告人段建英明知丈夫吴保平持刀伤害樊红耀，却故意编造谎言，提供虚假证明，包庇其丈夫吴保平，其行为构成包庇罪。故驳回上诉，维持原判。”

　　笔者认为，就段建英清理自家院落的现场血迹而言，可以评价为是妨害刑事诉讼活动的违法行为，但若将这种行为评价为帮助毁灭证据罪的话，可能不合适。因为，保护现场是公民的义务，如果违反这种义务，可以认为是违法行为而承受罚款、拘留的制裁，但打扫自家院落又不得不认为是公民的日常生活行为，所以将其评价为犯罪的话不够妥当。相反，犯罪的现场不是在自家院落里，而是在他人支配的场所内或者公共场所内，清理现场血迹的行为才能认为超出了一般观念上的日常生活行为的范畴，方可以帮助毁灭证据罪进行评价。

　　案例十：“李志强等抢劫、盗窃、窝藏案”

　　该案判处指出，“2002年12月25日8时许，被告人李志强实施抢劫作案后，回到自己家中，其母亲李艳在明知李志强有重大嫌疑的情况下，仍为其洗去作案时所穿衣物上的血迹，并提供1100元现金资助其外逃。本院认为，被告人李艳犯窝藏罪，判处有期徒刑九个月。”

　　笔者认为，就母亲帮儿子清洗衣服上的血迹而言，应该说属于日常生活行为，若就这一点评价为帮助毁灭证据罪的话，不合适。因为，无论儿子是国家领导人，还是杀人犯，作为母亲帮儿子洗衣服都天经地义地属于一般观念上的日常生活行为。至于说公民有保护证据的义务，这位母亲的行为也顶多被评价为妨害刑事诉讼活动的一般违法行为，也达不到应受刑罚科处的程度。

　　综上，上述典型案例都涉及到亲属之间的日常生活行为，对于日常生活行为能不能作为犯罪进行评价，这在刑法理论上涉及到所谓中立行为帮助论。中立行为帮助，通常是指日常生活行为或者业务行为本来与犯罪无关，但恰恰客观上对犯罪起了帮助作用的这样一种情形。在德国关于中立行为帮助论，存在全面可罚说、主观说、客观说、违法阻却说等各种学说。在日本，关于中立行为帮助论有代表性的学说大体上可以归纳为“具有业务通常性的行为规范后退说”、“假定的代理原因考虑说”和“以印象说为基础的主观说”三种学说。 无论哪一种学说，都试图为日常生活行为与正当的业务行为从可罚的帮助犯中排除而寻找依据。就上述亲属实施的窝藏及帮助毁灭证据行为而言，笔者认为，基本上应该承认母亲为儿子、妻子为丈夫清洗衣服的行为，打扫自家院落等行为属于日常生活行为，即是客观上帮助毁灭了证据，也不宜作为帮助毁灭证据罪处理。为亲属提供食宿或少量财物的行为属于日常生活行为，故实施这些行为的，不宜作为窝藏罪论处。

　　四、亲属教唆本犯实施相关行为的不应构成犯罪

　　本犯（例如盗窃财物的人）就自己的刑事案件作虚假供述、毁灭、伪造证据、藏匿自己、藏匿赃物等的行为，因缺乏期待可能性而不构成相应的犯罪。 问题是，他人教唆本犯实施这些行为的是否构成犯罪？

　　从共犯的处罚根据来看，若支持因果共犯论（即惹起说）中的纯粹惹起说的立场， 因为承认绝对的违法的相对性，既肯定“没有共犯的正犯”，也肯定“没有正犯的共犯”，故尽管本犯自己做虚假供述、毁灭、伪造证据、藏匿自己或赃物等的行为不构成犯罪，仍然可能肯定教唆行为的可罚性。若坚持因果共犯论中的修正惹起说的立场， 因为坚持绝对的违法的连带性，即共犯违法的前提是正犯必须违法，既否定“没有正犯的共犯”，也否定“没有共犯的正犯”，故既然本犯自己实施这些行为都不构成犯罪，教唆行为就更不应构成犯罪。如坚持混合惹起说的立场， 因为是一种折中的立场，虽然肯定“没有共犯的正犯”，但否定“没有正犯的共犯”，故与修正说会得出同样的结论：既然本犯自己都不构成犯罪，教唆行为本身也不应构成犯罪。

　　具体而言，首先，本犯自己做虚假供述的不构成犯罪，故本犯显然不是我国刑法第305条伪证罪的主体，问题是：能否认为律师教唆本犯作虚假供述的构成刑法第306条辩护人、诉讼代理人妨害作证罪？其他人教唆本犯作虚假供述的构成刑法第307条第1款的妨害作证罪？笔者目前没有看到这方面的肯定性主张。这其中的原因大概在于，刑法第306条的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”，以及第307条第1款“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”行为，所针对的对象只限于证人，而本犯通常不会被认为是证人，既然本犯不是这两个罪名中行为人所针对的对象，教唆本犯的当然就不构成妨害作证犯罪了。亲属教唆本犯作虚假供述当然也就不构成犯罪。

　　其次，本犯自己毁灭、伪造证据的，同样会因为缺乏期待可能性而不构成犯罪，问题是，他人教唆本犯自己毁灭、伪造证据的，他人能否构成刑法第307条第2款的帮助毁灭证据罪？有观点认为，“‘帮助’有以下情形：（1）帮助者有为当事人毁灭、伪造证据出谋划策、提供便利条件的行为，即帮助者为‘帮助犯’的。如帮助者主动教唆、指使当事人自己或者其他人为当事人毁灭、伪造证据的，……。” 该观点显然是认为教唆本犯自己毁灭、伪造证据的，教唆者应以帮助毁灭、伪造证据罪论处。诚然，“帮助”尚且能构成犯罪，教唆行为更应该构成犯罪，但问题是，帮助毁灭证据罪中的“帮助”并不是共犯意义上的“帮助”，而是一种实行行为，换言之，“帮助”当事人毁灭证据，基本上可以理解为“为当事人”毁灭证据。固然教唆他人帮助本犯毁灭证据，可以构成帮助毁灭证据罪的教唆犯，但教唆本犯毁灭证据的，却因为缺乏被教唆者即正犯构成犯罪这一前提条件，或者说缺乏被教唆者的实行行为，根据共犯从属性说，也不能将单纯的教唆行为评价为犯罪。故在毁灭证据的正犯行为都不构成犯罪的情况下，却处罚教唆行为，不能说具有合理性。作为结论：教唆本犯自己毁灭、伪造证据的，不构成帮助毁灭、伪造证据罪，亲属教唆本犯的，当然也不构成犯罪。

　　再次，本犯犯罪后躲藏起来显然不构成窝藏罪，问题是，他人教唆本犯逃匿的，是否构成窝藏罪？有观点认为，“劝诱、迫使犯罪人逃匿的，也属于‘帮助其逃匿’。” 该观点显然是认为教唆本犯逃匿的，构成窝藏罪。笔者不同意这一结论。原因还是在于，在被教唆者都不构成犯罪的情况下，处罚教唆犯是刑法处罚范围的过度扩张。作为结论：亲属教唆本犯犯罪后逃匿的，不构成窝藏罪。

　　最后，本犯自己藏匿、转移赃物的不构成犯罪，问题是，教唆本犯自己藏匿、转移赃物的，是否构成窝藏、转移犯罪所得及其收益罪（即原来的窝藏、转移赃物罪）？笔者目前没有看到肯定性的论述。同样应该认为，在被教唆者都不构成犯罪的情况下，处罚教唆犯不合适。作为结论：亲属教唆本犯自己藏匿、转移赃物的，不构成犯罪。

　　五、总结

　　包括“亲亲相隐”制度在内的中华法系曾经在地球上独领风骚上千年，如今，几乎世界上任何一个国家的刑法典都有关于亲属实施隐灭证据、藏匿犯人、赃物行为减免刑罚的规定。用一句时髦的话来说，我们加入世贸组织不是“入关”而是“复关”，我们在未来刑法典中增设相关规定也只是还事物以本来面目而已。从立法论上说，增设这些规定无疑已形成学界的共识。但从解释论来说，还不能用未来的立法畅想来裁判现在的案件，以亲属实施窝藏、包庇行为不具有期待可能性为由，对行为人作出减免刑罚的处理，这也有违罪刑法定原则。合理的路径是从解释论上合理限制亲属实施相关犯罪的成立范围。以妨害司法罪为例，具体有三：一是，除拒不提供间谍犯罪证据罪外，其他的妨害司法罪均不能由不作为构成；单纯的不作为不能构成窝藏、包庇罪，中途才发现是犯罪的人或赃物而继续保持原有状态的，只能评价为不作为，不宜作为窝藏罪、窝藏犯罪所得及其收益罪论处；作案后回到父母家中吃住的，父母的行为也只能评价为一种不作为，不构成窝藏罪。二是，帮助亲属清洗衣物、打扫自家院落，即使客观上起到了帮助毁灭证据的作用，也应认为属于日常生活行为，不宜评价为帮助毁灭证据罪；为涉嫌犯罪的亲属提供食宿或少量钱物的，应认为属于日常生活行为，不宜以窝藏罪论处。三是，从共犯的处罚根据中的修正惹起说和混合惹起说来看，处罚共犯的前提，是正犯的行为必须违法，既然本犯自己作虚假供述、毁灭、伪造自己刑事案件的证据、犯罪后躲藏起来、藏匿赃物的行为，都不构成犯罪，亲属教唆本犯实施这些行为的，也不构成犯罪。