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谈日本的《养老户令》
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昆山律师
更新时间:2010-10-27 阅览:次
关键词: 大化革新 《大宝律令》 《养老律令》 户令
内容提要:本文探讨的是日本养老年间制定的《养老律令》之《户令》部分,文章首先对日本《养老律令》制定前的社会状况进行了探讨,以确定《养老律令》所能够诞生的社会政治土壤。然后利用能够收集到的文献资料,对日本《养老律令》中的《户令》以个案的形式进行分析,以从《户令》这一典型的日本那个时代的法令,来尽可能追寻日本律令的原貌,再进而探讨其受以唐律为代表的中华化法律影响的情况。
一、大化革新和日本《养老律令》的制定
圣德太子的改革,促进了日本社会的发展,然而,这种发展所带来的变化,又导致了新的社会危机。7世纪前半叶,日本社会上,土地兼并盛行,租佃制广泛兴起,农民开始由落后奴隶制下的部民向佃农户转化,新的社会形态初露端倪。史载,贵族们“割国县山海林野池田以为己财,争战不已。或者兼并数万顷田,或者全无容针少(之)地。”WriteZhu('1'); [1]他们将兼并的大片土地出租给百姓,收取地租,进行残酷剥削,阶级矛盾日渐激化。在加上对新罗的征伐和贵族的大兴土木,人民逐渐忍无可忍,他们或逃亡或聚居山林川野,呼啸为寇,“强盗窃盗并大起之,不可止。”WriteZhu('2'); [2]其反抗斗争,打击了氏姓贵族,动摇了奴隶制的基础。
随着部民制WriteZhu('3'); [3]的衰落,统治阶级内部矛盾也日益加深,连圣德太子的后人山背大兄王及其一族都被反改革的苏我入鹿逼得自杀。新旧势力的争斗也激烈起来,圣德太子派到中国的留学生陆续回国,他们深受大唐王朝的影响,认为“大唐国者法式备定之珍国也,常须达”WriteZhu('4'); [4],渴望进行改革,引进先进文化。惠日、僧吴、南渊请安和高向玄理是他们的杰出代表,他们对大唐风物制度的传授,在部分贵族中发生强烈影响。于是,日本渐渐出现了主张革新的新兴势力,其代表人物是中大兄皇子(公元626年—公元671年)和中臣镰足(公元614年—公元669年)。他们决定推翻苏我氏,夺取政权。中大兄接受中臣镰足的建议,争取与入鹿素有矛盾又有声望的大夫苏我石川麻吕,分化苏我氏的势力,再拉拢有实权的佐伯连子麻吕、葛木稚犬养连纲田等人,组成了革新派后,于皇极天皇4年(公元645年)发动政变消灭了苏我氏,并很快组成新的政权,轻皇子见即位为孝德天皇(645—654在位),年号大化,首都由飞鸟迁至难波(今大坂市)。经过一番准备,大化2年(646)元旦,革新政权发布《改新之诏》,接着陆续颁布了革新措施,即为“大化革新”。
大化革新首先废除了部民制,建立班田授受法与租庸调制。《改新之诏》载:“罢昔在天皇等所立于代之民,处处屯仓及别臣、连、伴造、国造、村首所有部曲之民,处处田庄,”WriteZhu('5'); [5]变成了“公地、公民”。在此基础上实行了班田授受法与租庸调制。根据史料推测,政府每隔6年,班给6岁以上的男子口分田2段WriteZhu('6'); [6],女子为男子的三分之二,奴婢为公民的三分之一。受田人死后,口分田归公,班田农民担负租庸调。政治上建立中央集权制,仿照唐制,进行官制改革,对于大夫以上的贵族赐予食封,以下的给予布帛,作为俸禄。还从军事制度和司法制度上进行了改革。
大化革新是在日本历史上发生的一次重大变革运动,日本由此进入封建社会。 但是,革新派与守旧势力的斗争却在一直继续着。公元645年9月,古人大兄皇子谋反被镇压,大化5年(649),中大兄迫使石川麻吕自尽。白维4年(653),中大兄强行率领皇族和群臣迁都回飞鸟,孝德天皇陷于孤立,第二年饮恨死去。中大兄之母前皇极天皇重登位,她大兴土木,修建宫殿楼阁,给人民带来沉重的徭役负担,引起民怨。658年,孝德天皇之子有间皇子阴谋叛乱,被绞死在藤白坂(今和歌山县海南市)。
中大兄为了转移守旧势力的锋芒和人民群众的不满情绪,大举征伐北方少数民族并出兵朝鲜。这就与唐朝的利益发生了冲突。660年,亲日的百济受新罗和唐朝军队的进攻,濒临于灭亡,向大和朝廷求援,8月,日军与新罗、唐朝军队在白村江WriteZhu('7'); [7]交战,道到惨败,百济灭亡,一直妄自尊大的日本遭受沉重打击。668年,中大兄即位,称天智天皇(公元668年—公元671年在位),但局势依然动荡。他死后,大海人皇子通过“壬申之乱”夺取政权,是为天武天皇(公元673年—公元686年在位),但是他稳定了社会秩序,为继续推进革新事业提供了基础。
大化革新深受大唐的影响,注意制定法律,将改革的成果用法律的形式巩固下来。事实上,在改革的同时,大化革新政府,就根据实际的需要制定了系列的简单法令,如官制上的二官八省一台制、国郡里制、班田制、租庸调制等。新政权稳定之后,从668年始,以中臣廉足为首,参考大化以来的法令,编成22卷《近江令》这是日本历史上第一部的成文法典。681年,天武天皇以此令为基础编成《净御原令》的新法典。到8世纪,日本的律令建设进入了一个高潮期,701年完成了著名的《大宝律令》,这是对大化革新期间对隋唐法制诸内容全面吸收所形成的日本法制模式的充分肯定。718年,又以《大宝律令》为基础,编撰完成了《养老律令》,它是略加修改《大宝律令》而成,包括律10卷13篇、令10卷30篇WriteZhu('8'); [8]。现从《令义解》和《令集解》中可见令的大部分;律,则留下一部分。《养老律令》修成后没有立即施行,而放置39年后,于757年(天平宝字元年)实施。下面,我们将利用日本学者仁井田升《唐令拾遗》及其他一些现存材料,简单谈一下日本《养老律令》中的户令。
二、日本的《养老户令》
养老律令于养老二(718)年至五(721)年由藤原不比等为总裁所撰定,三十九年后的天平胜宝九年(757)施行,它以永徽律(疏)为蓝本。养老令除以永徽令为蓝本外,也可能参考开元三年令,或从永徽令至开元三年令之间其他的令文WriteZhu('9'); [9]。贞观间(868以前)至延喜二年(902)又由明法博士惟宗直本集诸说之大成,撰成《令集解》四十卷。集解中,引用许多令的注释书与学说,包括养老令的注释:「令释」(787~791) 「迹记」(~793)约与「令释」同时期。 「穴记」(810~833) 「义解」(833) 「赞记」(850左右) 「朱说」(857~877以前?)。“律令总括地构成了一个法律体系,如果细分的话,则律相当于刑法,令则相当于行政法、商法、民法和诉讼法等。”WriteZhu('10'); [10]我们要探讨的就是具有民法和行政法性质的《养老律令》中的户令。
(一)“里、坊、保”等基层组织的设置
大化革新的一项重要内容就是经济上的废除部民制实行班田制和租用调制,这是与奴隶制下不同的剥削方式,在农民组织上,也就要求有一套较为合适的户籍制,以方便征敛。早在天智天皇9年(公元670年),政府为防止人民逃亡,就开始编制户籍,因制定于庚午年,故称“庚午年籍”。《养老户令》中,有些规定就是与此对人民的组织有关的,当时设置的基层组织有“里”、“保”、“坊”等。
在组织设置上,关于里,《日本养老户令》第一条规定:“凡户以五十户为里,每里置长一人(掌检校户口、课植农桑,禁察非为,催 赋役),如山谷阻险、地远人稀之处,随便置量。”WriteZhu('11'); [11]而关于“坊”的规定为第三条,“凡京,每坊置长一人,四坊置令一人(掌检校户口,督察奸非,催 赋役)”WriteZhu('12'); [12]。关于“保”,该令第九条规定,“凡户皆五家相保,一人为长,以相检察,勿造非为。有远客来过宿止,及保内之人有所行诣,并语同保知。”WriteZhu('13'); [13]户一般设在农村,坊一般设在“京”,当时那是首都或较大的城市。
国家设立编户之民的目的是明确的,那就是“检校户口,督察奸非,催 赋役”,说穿了也就是稳定基层的社会秩序并使之有一个明确的组织,以方便国家的征敛,同时,还能够对人民实行控制和监视,避免藏匿户口,逃避赋税或者避免人口流窜,以使国家有稳定的征税对象。每年6月“造帐”记账申报,该令第十八条规定:“凡造计账,每年六月卅日以前,京国官司责所部首实,具注家口年纪。若全户不在乡者,即以旧籍转写,并显不在所由,取讫,依式营造连署,八月卅日以前,申送太政官。”WriteZhu('14'); [14]这种申报上计,显然是一种较为先进的制度,而若没有一个运作良好的基层组织,对帝国统治的最下层,国家的触角也显然是难以触伸的,这自然离不了里、坊的帮助。对于编制户籍,户令也有着明确的规定,其第十九条:“凡户籍,六年一造,起十一月上旬,依式勘造,里别为卷, 写三通,其缝皆注其国其郡其里年籍,五月卅日内讫,二通申送太政官,一通留国(其杂户陵户籍,则更写一桶各送本司)。所需纸笔等调度,皆出当户。国司勘量所需多少,临时斟酌,不得侵损百姓。其籍至官,并即先纳后勘。若有增减隐没不同,随状下推,国承错失,即于省籍具注事由,国亦注帐籍。”WriteZhu('15'); [15]从这里我们可以看出,当时日本对户籍的编制仍然是以户里为基本单位的。且,编制户口的程序明晰、有序,尽量注意不扰民。
人民之间互相是承担连带责任的,一户有了问题,其他户就要承担逃走户的赋役,当然这必须满足法定条件。《养老户令》第十条规定:“凡户逃走者,令五保追访,三周(即三年)不获除帐,其地还公;五保及三等以上亲,均分佃食,租调代输(三等以上亲,谓同里居住者)。户内口逃者,同户代输,六年不获,亦除帐,地准上法。”WriteZhu('16'); [16]一户逃走了,五保都得去“追访”,追不回就要在三年之内代为负担赋役,这稳定了国家的稳定税源的同时,也说明了当时国家对人民的控制之严,并加重了人民的负担。当然,并不是说绝对地不允许人口流动,适当的人口流动,国家甚至还是鼓励的,鼓励的原因或者是因为增添了户口数量,或者是由地少的地方迁到地多的地方,以促进土地的开垦和国家税收的增加。《日本养老户令》第十四、十五条分别规定,“凡新附户皆取保证,本问原由,知非逃亡诈冒,然后听之。其先有两贯者,从本国为定,……”WriteZhu('17'); [17],“凡户居狭乡,有乐迁就宽,不出国境者,于本郡申牒,当国处分。若出国境,申官待报,于闲月国郡领送,付领讫,各申官。”WriteZhu('18'); [18]所以,人口流动是允许的,但是必须满足一定的条件,并且要到法定部门履行法定的手续才行。
(二)纳税人的确定
无论任何性质之政府,都是靠纳税人来维持、生存和运作的。在生产水平还比较低的古代,特别是农业为主要生产方式的社会,纳税人对国家有着更为重要的意义。以此,任何古代的国家,在发展到一定程度后,都会重视确定国家的税源。对于古代的日本来说,它的纳税税源首先应该是当时在天皇制下的人民。当时下层的劳动人民也是分阶层的,国民被划分成“良民”和“*民”。良民包括皇族、贵族等大小统治阶级和广大公民,他们是所谓自由民。“*民”是改新后没有得到解放的奴隶。“*民”包括“陵守”(守皇陵者)、“官户”、“家人”、公奴婢、私奴婢。根据班田制的规定,公民政府那里得到一份只有使用权没有所有权的“口分田”,并取得一定数量的园田宅地。《养老律令》把公民分为九等WriteZhu('19'); [19],从正仓院WriteZhu('20'); [20]所存的奈良时代的籍帐中发现,实际上是十等WriteZhu('21'); [21]。其贫富也不一,百分之九十以上是贫困户和等外户。公民为国家服徭役、兵役,承担租庸调。官户和家人的身份是相同的,只是隶属的不同,官户隶属于官厅和朝廷,家人属于贵族个人。奴婢的地位最低,他们没有自己的独立地位,可以随意被买卖,转让。官户和家人以及奴婢占总人数的百分之10左右WriteZhu('22'); [22]。他们的地位,具体说来,官户和家人时代相承,但不得被随意买卖,第四十条“凡家人所生子孙,相承为家人,皆人本主 使,唯不得尽头 使,及买卖。”WriteZhu('23'); [23]奴婢的地位实在太低,他们不得建立家庭,主人把他们当作财产买卖让与。法律不准“*民”和“良民”通婚,两者非法所生之子,被定为“*民”。但《养老律令》中却有奴婢授田的记载,“凡官户奴婢口分田,与良人同。家人奴婢,随乡宽狭,并给三分之一”WriteZhu('24'); [24](不过,这种土地的所有权可能是属于其主人的),且符合一定条件,也是可以变为公民的。法律规定,*民到了高龄,或主户断嗣时,可获释为良民。此外,也有不少人因报错户籍为成为良民的。以后*民越来越少,到了延喜年间,法律宣布废除了*民说法。WriteZhu('25'); [25]而且,释放为良人时,条件还相当宽松,《养老户令》第十七条,“凡浮逃绝贯,及家人奴婢释放为良,若诉良得免者,并于所在附贯,若欲还本属听。”WriteZhu('26'); [26]对化外人更有特别政策,其第四十四条“凡化外奴婢,自来投国者,即附籍贯。本主虽先来投国,亦不得认。若是境外之人,先于化内充*,其二等以上亲,后来投化者,听赎为良。”WriteZhu('27'); [27]不过,法定手续还是要履行的,其第三十九条,“凡放家人奴婢为良及家人者,仍经本属申牒除附。”WriteZhu('28'); [28]而不一定是*民的人来归附,那条件更优厚了,其第十六条规定曰:“凡没落外藩得还,及化外人归化者,所在国郡给衣粮,具状发飞驿申奏。化外人于宽国附贯安置,没落人以旧贯,无旧贯任于近亲附贯,并给粮,递送使达前所。”WriteZhu('29'); [29]粮食都送到家门口了,不能不说是有优待。
日本《养老户令》还对纳税人的行为能力进行了规定,户令“给侍”条集解:“穴云……或说……唐令,六十课役具免,故不为侍,与此有别。”杨鸿烈先生根据《大宝律令》认为,日本当时成人年龄分为6级,即男女三岁以下为“缘儿”,16岁以下为“少子”,20以下为“少丁”;男子21岁以上为“正丁”,至此始为成年。男女60岁以上为“老”,60岁以上称“耆”为,“老丁”。而《养老令》延之,唯改“缘儿”为“黄儿”,改“少丁”为“中男”。WriteZhu('30'); [30]人们根据不同的年龄,享有不同的权利和承担不同的义务,满足一定的条,为国家交纳赋税,一般来说,一个“正丁”负担人头税时,相当于两个“中男”和四个“老丁”。WriteZhu('31'); [31]值得注意的是,“男年十六以下,并荫子、耆、废疾、笃、奴婢、妻妾女、家人”皆为不课口WriteZhu('32'); [32],这体现了日本通者敬老恤幼的精神。
(三)婚姻
根据日本养老户令的规定,男女的法定结婚年龄分别是15和13,其第二十四条规定,“凡男年十五、女年十三以上,听婚嫁。 ”WriteZhu('33'); [33]但是,婚嫁的男女,特别是女子,对自己的婚姻确是没有选择权的,而是由父母、叔伯甚至兄弟等等人来决定,其第二十五条规定,“凡嫁女,皆先由祖父母、父母、伯叔父姑、兄弟、外祖父母,次及舅、从母、从父兄弟,若舅从母从父兄弟,不同居共财,及无此亲者,并任女所欲为婚主。”WriteZhu('34'); [34]连不是亲的的兄弟都能决定女子的婚姻,则那时女子之无权由此可见一斑,只是当他们较为疏远且不同居共财的情况下,才轮得到女子自己做主。而且,婚姻关系也要服从等级制度,有些*民只能自相通婚,而不得与“良民”通婚,当然更不可能与贵族通婚了。其第三十五条规定:“凡陵户官户家人、公私奴婢,皆当色为婚。”WriteZhu('35'); [35]
结婚根据规定,当履行一定的手续,和中国一样也有“纳采”、“纳征”等步骤,但不同的是,中国实行一夫一妻制,而日本则盛行一夫多妻制。而且,法律对女子多有限制,却不见对男子的限制。男人几乎可以随意抛弃妻子,法定的离婚事由有七条,称为“七出之条”,《养老户令》第二十八条规定,“凡弃妻,须有七出之状,一无子,二淫 ,三不事舅姑,四口舌,五盗窃,六妒忌,七恶疾,皆夫手书弃之,于尊属近亲同署。若不解书,画指为记。虽有弃状,有三不去,一经持舅姑之丧,二娶时*后贵,三有所受无所归,即犯义绝淫 恶疾,不拘此令。”WriteZhu('36'); [36]虽然有象征保护妇女权利的“三不去”之说,但我们相信,男人只要想抛弃一个女人,他总会找到办法的,而且,我们还可以看出,这条令的规定受到了唐令的巨大影响,所有的离婚原因里,没有一条跟夫妻感情有关。除了七出之条外,“义绝”也是离婚的法定原因,《户令》云:“殴妻之祖父母,父母,即杀妻外祖父母,伯叔父,故,兄弟姊妹,若夫妻祖父母父母,外祖父母,伯叔父姑兄弟姊妹自相殴,及妻殴言夫之祖父母父母,殴伤夫外祖父母、伯叔、父姑、兄弟、姊妹,及欲害夫者,虽会赦,皆为义绝。”WriteZhu('37'); [37]而《法曹至要抄》引户婚律云:“犯义绝者,离之;违者,杖一百。”WriteZhu('38'); [38]犯了“义绝”是必须离婚的,不离婚还会受到法律的制裁WriteZhu('39'); [39]。据该令的规定,还有其他可能导致解除婚姻的法定条件,有的还体现了对妇女权益一定成程度上的保护,如第二十六条规定:“凡结婚已定,无故三月不成,及逃亡一月不还,若没落外藩一年不还,及犯徒罪以上,女家欲离者听之。虽已成,其夫没落外藩,有子五年、无子三年不归;及逃亡,有子三年,无子二年不出者,并听改嫁。”WriteZhu('40'); [40]还有一个法定的必须解除婚姻的规定是因为婚姻前男子对女子有过强奸等暴力性行为,《养老户令》第二十七条规定:“凡先奸后娶为妻妾,虽会赦犹离之。”。WriteZhu('41'); [41]没有任何回旋的余地。
《养老户令》中,还有关于对官吏进行要求的具有行政法性质的法律,第三十三条云:
凡国守,每年一巡行属郡,观风俗,问百年,录囚徒,理冤狱,祥察政刑得失,知百姓所患苦,敦欲五教,观务农工。部内有好学笃道,孝悌忠信,清白异行,发闻于乡闾者,举而进之。又不孝悌,悖理乱常,不率法令者,纠而绳之。其郡境内,田畴辟,产业修,礼教设,禁令行者,为郡领之能;入其境,人穷匮,农事荒,奸盗起,狱讼繁者,为郡领之不。若郡领在官公廉,不及私计,正色直节,不饰名誉者,必谨而察之。其政绩能不,及景迹善恶,皆录入考功,以为褒贬。即事有侵害,不可待至考者,随事纠推。
这已经是对官吏较为全面的要求了,首先需要官吏自己有着较高的道德修养和一定的行政能力。具体说来,要他每年都要“下基层”实地考察,平冤狱,正民风,体验百姓的疾苦,为他们服务,对于民间的人才,要善于发现和举荐。对官吏的评判考核也有规定,并把对官员的要求纳入这些考核范围之内,优秀者升赏,不合格的有制裁措施。即使以我们今天的标准来看,这种制度虽然存在诸多漏病和不好操作之处,但已经是相当完善和进步的了。
三、余论:《养老律令》与中国法律
中国是世界著名的文明古国,至少在公元前21世纪左右的夏朝已经建立了国家,形成了法制。中华法制不仅起源早,而且经过四千多年的发展过程,一直没有中断过,这是在世界文明古国中所仅有的。因此中国法制的历史沿革非常清晰,无论是某一部法典,还是某一项制度,都有清楚的源流关系,形成了一个博大精深的完整系统。中国古代法制在漫长的发展过程中,形成了独树一帜的、特色鲜明的传统,而与世界其它法系相区别。这种特殊性,也正是中华法系的典型性。WriteZhu('42'); [42]伟大而独特的中华法系对世界也造成了巨大的影响,特别是对古代的东亚及东南亚地区,在有些国家,法律作为中华文明的一部分,对这些国家的法律制度几乎有着支配性的影响,典型的如朝鲜、越南、琉球等国家和地区。同样,我国的法律制度文化,对日本也有着巨大的影响。近世日本学者桑原骘藏博士于1929年在日本京都帝国大学第二十四夏季讲演会所讲演《中国古代之法律》即有云:
……(日本)自奈良时代至平安朝吾国(指日本而言)王朝时代之法律,无论形式上与精神上,皆根据《唐律》。自德川时代至明治十三年顷为止,所谓日本之法律者,直接间接受明律之影响WriteZhu('43'); [43]。?
杨鸿烈先生赞誉日本是最擅长学习之民族,他把日本对中国法律的借鉴和学习分为两个大的时期。第一是模仿“唐律令”之时代,可谓属于“唐律令”之系统者,具体说来,表现在天智天皇时代之《近江令》,文武天皇时之《大宝律令》,元正天皇时《养老律令》,以至醍醐天皇时之《延喜格式》。第二期是模仿《明律》以及《会典》之时代,属于《大明律》之系统。其典型者有武家时代末期藩侯所撰法条以及明治维新时之《假刑律》(即《暂行刑律》)、《新律纲领》及《改定律例》等WriteZhu('44'); [44]。而日本受中国影响虽久,但真正受到刺激,全面向中国学习引进中国文化和典章制度则是在我国唐时,特别表现在大化革新之后。法律制度上自然也是如此,604年,圣德太子即斟酌隋朝之制,定《宪章》17条,这成为日本成文法之滥觞。接着《近江令》、《大宝律令》、《养老律令》至《延喜格式》等等,使得日本的法律文化也蔚为大观,但是,这时期所有日本律令中,都闪烁着中华文化的影子。个中原因,我们已经在前有过论述,杨鸿烈先生所引宫琦道三郎《论律令》一文,在论述《大宝律令》、《养老律令》时有言曰:
《大宝养老律令》者,我日本之法典,与人民之休戚有密接之关系者也,而取法于中国,抑何故也?也岂只羡慕当时中国制度之完整而摹仿之乎?曰实尚有其他原因,盖当时日本之种种制度,皆有改良之必要,尤以“世职”及“兵制”为甚。此外则唐代武力日盛,朝鲜之日本实力减退,形势亦甚迫切,加以中国文化又陆续输入,故日本人心大受刺激,留学中国者有主张移植唐制于日本,《推古记》三十一年有云:“大堂学问僧惠齐、惠光、及医惠日、福因等并从智洗尔等来之,于是惠日等共奏闻曰:留于唐国学者,皆学以成业,应唤,其大唐国者法式备定,珍国也,常需达。”于是遂决意编纂法典。WriteZhu('45'); [45]
宫琦此说,虽然着力强调日本进行变革,编撰法典的原因,是由于其国内的形势所需,但唐代法律文化对日本律令制度的影响还是很明显地被透漏出来。无论是形势的需要,即白村江之战日本的溃败所对其国人所造成的刺激,还是国内新旧势力的争斗,都或与大唐德武力有关或与大唐的文治有关。日本当时对大唐文明的羡慕和引进的热切心态,也由此可见一斑。而大化革新的成功,又为日本仿唐制制定律令提供了需求和社会政治基础。因此,日本在唐代能派遣高达近20次的“遣唐使”,去学习大唐的先进文化,制定律令使大量吸引唐律的成果,以唐律为母法,也就是不足为奇的了。
我们知道,早在日本天智天皇时期制定的《近江令》和天武天皇时期制定的《天武律令》便以唐贞观前后的“令”为蓝本。至于在日本法制历史上具有划时代意义的《大宝律令》无论篇目与基本内容都取法《唐律疏义》,只是作了一些删并而已。例如,将“八议”中的“议勤”、“议宾”删去,成为“六议”。《大宝律令》之后制定的《养老律》也同样是如此。日本法制史学者桑原骘藏博士曾经指出:“自奈良至平安时期,吾国王朝时代之法律,无论形式上与精神上都皆依据《唐律》”。WriteZhu('46'); [46]穗积陈重博士在其《日本族民法》还指出,明治三年十二月颁布的《新律纲领》,“系以中国之唐明律为蓝本”。WriteZhu('47'); [47]如果只看篇目,则篇名上《大宝律》也是分《明例》、《卫禁》等12篇,与唐律绝类,而此后,相当长的一段时期里,日本法律的篇名一直以此为基础,与此大同小异。
以《大宝律令》《养老律令》来说,从刑法上看,在刑名上,日本法与唐律完全相同,“其刑有五,一曰笞、二曰杖、三曰徒、四曰流、五曰死。”WriteZhu('48'); [48]在刑之适用上,日本亦如唐人因人之身份异同而适用不同的法律。从刑之加重减轻来说,也与唐律大致相同,只是略有小变而已。从重刑上来说,日本之“八虐”也类似于中国的“十恶重罪”,罪在不赦,其他的很多罪名及犯罪,其内容也与唐律以大同小异。WriteZhu('49'); [49]甚至中国古代法律中的重视亲属等级秩序,重视宗法血缘,同居相容隐等精神,都为日本法令所吸收。从民法上看,日本法律无论是从对法律主体行为能力的规定上,还是在人民的身份上(“良民”与“*民”的分野),以及在婚姻的成立、解除等的规定上,无不与唐律绝相类似。再从所有权上看,孝德天皇大化革新之时,鉴于前代之土地兼并,遂将全国土地收归国有,并仿唐制分配于个人,引进了唐的班田制和租用调制。从借贷方面来看,杨鸿烈引用金泽康所作之《中国法律在日本利息法上的影响》一文,说《养老律令》虽非全体抄袭《永徽律令》,但采用之处实属甚多。在继承方面,在买卖上,日本律令也承袭唐律良多。WriteZhu('50'); [50]
值得指出的是,日本律令遂承袭中国特别是唐代法律极多,但也并不是一味地不加区分地引进,而是加了区分和鉴别的,有时还有许多独特的创造。史丽华在对日本班田令与唐代均田令进行比较时发现,日本对中国法律的引进,是分好几种情况的:唐令中与日本国情完全适合的条文,被班田令基本上全部照搬使用;有些于日本国情不太合适的条文,他们则吸取唐令的基本原则,进行适当的增删,以适应其实际需要;而凡有悖于日本国情的均田令令文,他们均不予吸收;当然,也有结合日本国情,经日本法学家的努力由其自身独创的条文,而且,这类条文共有九条,占班田令总数的百分之二十四,具体表现在:班田的年限上、关于土地的买卖上、关于公田、关于宅院地不得施舍寺院条等WriteZhu('51'); [51]。
而且,一般而言,日本律的刑罚比唐律的刑罚来得宽大,一般犯罪的处罚,比起唐代法令,总降一个等级处罚。杨永良先生说,特别是日本从奈良时代末期开始,就很少执行死刑。尤其是从弘仁年间(810~23)至保元年间(1156~58),有三百年的「废除死刑」之记录。虽然有人认为这是因为当时的贵族迷信死亡的亡魂会来报复,所以朝廷尽量避免执行死刑,但废除死刑的确是一种极为宽大的做法。在财产继承法方面,唐令、大宝令、养老令之间有重大的差异。依大宝令的规定,动产的一半及其它资产的全部,由嫡子来继承。残余的一半财产才由庶子间来均分。这是极端的嫡庶异分主义。而唐令中,除食封是嫡庶异分主义外,其余采取诸子均分主义。养老令则将大宝令的规定改为:嫡母、继母、嫡子各二分,庶子一分,女子、妾各半分。另外,从官制上来说,日本也没有完全吸取大唐的制度,而是照顾到本国复员狭小的事实,制定了其本国的比较简单的官制WriteZhu('52'); [52]。这些都反映了日本民族不仅善于学习,还善于根据本国国情,进行因地制宜地创造。
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