事政策本身所具有的法律地位和作用,进一步,宽严相济的含义也需要更深入的理解。从我国五千年的法制传统来看,宽严相济的宽和严都可以找到丰富的历史渊源,因此,正确理解宽严相济之含义,结合我国传统的法制思想能够起到较好的参考作用。
(1)“宽”的含义浅析
所谓的宽,即宽大,宽恕,从刑事法律上来说,是处罚从轻之意。从历史来看,早在夏朝,便有“眚灾肆赦”的刑事处罚原则,对因过失造成的犯罪或危害行为减免刑事责任[5]。到周朝,发展出“明德慎罚”的恤刑思想[6],并有矜老恤幼的刑法原则,据《周礼.秋官.司刺》规定:“壹赦曰幼弱,再赦曰老耄,三赦曰蠢愚”,《礼记.曲礼》有“悼与耄,虽有罪,不加刑焉。”[7],汉代则有“年八十以上,八岁以下,及孕者未乳,师、侏儒当鞠系者,颂系之。”[8]的恤刑原则。到唐代,则发展出比较系统的量刑原则,如刑事责任年龄,区分故意过失,区分首从,自首减免等[9]。从近代的革命法制传统来看,也有区分敌我矛盾和人民内部矛盾的划分,人民内部矛盾则从轻处罚,并且有“抗拒从严,坦白从宽”“惩办与宽大相结合”等原则。
而对于宽严相济刑事政策中宽的当代理解,根据《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》的规定,“对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件,符合不起诉条件的,可以依法适用不起诉,并可以根据案件的不同情况,对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。确需提起公诉的,可以依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见”,可以说是对中国传统法制的一脉相承。特别是对于“老年人犯罪以及亲友”纠纷案件的从轻原则,是在现行《刑法》规定范围之外的,是直接对传统法制的肯定。
为何对上述情况从轻处罚,这既有现实的需要也有法理的支撑。首先是基于犯罪人的人身危险性的考虑,如对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当等情形从轻处罚,是因为相对于累犯、主犯、既遂犯、故意犯等主观恶性较小,因此其重新危害社会的人身危险性也较小,对其轻处不至于危害社会;其次,是传统礼治思想的影响,如“未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件”从轻处罚,充分体现了矜老恤幼以及“亲亲、尊尊”的孔孟礼治思想,当然,按现代法理学解释,上述原则也有其合理性:未成年人因为其可塑性较强,而且心智不成熟,对其从轻处罚有利于日后的改造和挽救;老年人因其身体状况而社会危害性不大;亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件则是由于本质上属于人民内部矛盾,亲友、邻里、同学同事间的关系本来较为亲密,较容易调和,从轻处罚在某种程度上有利于社会秩序的正常恢复和邻里关系的和谐共处;第三,对某些情形的从轻处罚有利于改造罪犯,促进破案,节约司法资源,如从轻处罚初犯,从犯,有利于引导其行为的合法化,而自首、立功等从轻则可以促进案件的尽快侦破,节约司法资源。此外,从预防犯罪的角度来看,对宽的适用也有其合理性。从世界范围来看,轻微犯罪非罪化,社区矫正制度,社会改造制度等机制的推广,其目的是尽量将轻微犯罪分子放到社会中进行改造,而不是羁押在看守所或监狱,这有利于避免犯罪分子交*感染以及促进犯罪分子在改造完后尽快适应社会,不至因羁押太久而难以融入社会,重新走上犯罪的道路。
当然,“宽”也并非越宽越好,如果对犯罪分子过于宽松,则可能会导致犯罪成本太低,使某些犯罪分子无所顾忌,使刑事制裁流于形式,这也会变相打击守法者的积极性。典型的如盗伐林木破坏森林资源类的犯罪,如果处罚过轻,不能使犯罪分子感觉到成本大于收益,很可能促使更多的人走上盗伐林木之路。
(2)“严”的含义浅析
所谓严,则是严厉,严格,从法律角度来说,是处罚从重之意,即对于某些犯罪进行超出常规的处罚或打击。从历史上看,从“严”的做法有两种表现形式。一种是对于某些类型的犯罪有选择性的从重处罚,另一种是对全部犯罪对象都从重。对于选择性的从重,如历朝历代均对“十恶”之罪即谋反,谋大逆,谋叛,谋逆,不道,大不敬,不孝,不睦,不义,内乱等十类犯罪从重惩处[10],此外,对于危害人身安全的杀人罪,危害财产安全的盗(包括抢劫,盗窃),职务犯罪的“赃”罪等,也是刑罚重中之重[11]。对全部犯罪对象从重,主要出现在特定的朝代或特殊历史时期,如奉行法家思想的秦国以及秦朝,推行严刑峻法。此外,在历史上改朝换代时期,统治者也常常用重刑试图压制老百姓的反抗。
近代以来,从“严”的做法主要体现在刑事特别法的颁布实施上,如袁世凯政府颁布的《惩治盗匪条例》,严厉镇压广大军民反对封建军阀统治和外国侵略活动,南京国民政府1927年颁布的《惩治盗匪暂行条例》、1928年颁布的《暂行反革命治罪法》等,主要针对共产党和进步革命群众进行镇压和惩处。[12]而新中国成立以来的从“严”,则主要表现在“严打”政策。
那么,为何在某些情况下刑罚有从“严”的倾向呢?本文认为,这种做法除了有现实的需要之外,也有我国传统上重刑主义的影响。
重刑主义主要源于法家的思想。法家从趋利避害的人性出发,认为“严刑重罚者,民之所恶也。”[13],由此得出:“今不知治者,皆曰重刑伤民,轻刑可以止奸,何必於重哉?此不察于治者也。夫以重止者,未必以轻止也;以轻止者,必以重止矣。是以上设重刑而奸尽止,奸尽止则此奚伤于民也?”[14] “行罚:重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成。”[15]也就是说,对于犯罪,从重处罚能有效遏制时,从轻处罚未必能遏制,而如果从轻处罚能遏制,则从重处罚必然能够遏制,因此,刑罚应当从重,只有重刑轻罪,才能使轻微犯和重犯都不发生,进而达到以刑去刑的效果。并且认为,“行刑,重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣,此谓治之于其乱也……重重而轻轻,则刑至而事生,国削。”[16]也就是说,罚当其罪也是不行的,只有重刑轻罪才能解决问题。这种思想推到极致,演变成秦国“刑弃灰于道”的真实实践。
但暴政只能产生暴动,而不会产生治平,重刑主义早已被历史实践证伪,本文不再作更多的评论。值得强调的是,法家重刑思想的目的是为了达到“去刑”、“止奸”,用现代的话来说是为了完全消灭犯罪,这显然也是某种“乌托邦”式的幻想。但这种幻想仍然在人类思想史上占据重要影响,在当代许多人的观念里也能看到其影子。如,许多人认为一些轻微犯罪如小偷小摸之所以屡禁不止,完全是因为处罚太轻的缘故,特别是一些司法战线的同志有这样的观念,此外,许多人认为我国不仅不能取消死刑,还应该更广泛地适用死刑,否则,将会导致犯罪形势的恶化等等。在刑事政策上,如严打政策的出台,也是基于提高某些犯罪的刑罚等级可以从根本上减少这些犯罪的思想,在这种思路下,“1983年8月党中央决定以3年为期,组织三次战役,将七类严重犯罪‘从重从快,一网打尽’,进行了3年的严打斗争。”[17]从严打的初衷来看,是将打击犯罪作为敌我矛盾处理,将严打看成一场“战役”。战争,自然“不是你死,就是我亡”,只有将敌人从肉体上消灭,才能斩草除根。战争的性质也决定了获胜者能取得完全的胜利,完全可以将失败者消灭。但一轮又一轮的严打实践证明,社会犯罪并不能简单地等同于战争,它有不同于战争的自身规律和成因。在战争中,如果占有绝对优势的武器或者兵力,完全可能取得胜利,但是,打击犯罪,仅仅靠严刑峻法或者人力物力却难以取得完全的成效。历史上,“刑乱国用重典”也不能阻止朝代的更替,因此,刑罚的从“严”并不能够从根本上维护社会秩序,化解社会矛盾。
事实上,许多犯罪跟人性有关,也与社会的公平正义有关,仅仅试图从刑这一方面去矫正则会失之过偏。国外犯罪心理学家将犯罪人分为三类:计算成本的理智型犯罪人;不计后果的理智型犯罪人;激情状态下的冲动型犯罪人。对后两种犯罪人,重刑并没有明显的效果。并且,对某些犯罪,如果处罚过重,导致罪刑失当,会使刑罚丧失正义性,可能会使犯罪分子变本加厉。如毒品犯罪,如果少量的毒品数量也施以较高的刑事处罚,可能会促使犯罪分子产生一种普遍的心理,就是“要么不作,要作就来一次大的”,导致毒品更加泛滥,也难以使犯罪分子被判刑后对处罚产生认同,对普通公民来说也不能形成罪有应得的共鸣。因此,过于严苛的刑罚可能反而导致法律本身的普遍不适用,造成犯罪屡禁不止的表象。
当然,宽严相济中的“严”不等同于重刑主义,但是通过对重刑主义的分析以及历史上“从严”的实践,对理解现代刑事政策中的“严”仍具有启发和借鉴,借用唐律的说法,所谓“举重以明轻”。对宽严相济中“严”的理解,《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》也提出了几类需要严厉打击的犯罪,如黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等等,如何掌握从严从重打击上述犯罪,笔者认为,要避免重刑主义的思想,切忌越严越好,越走越远,以致超出了法律或罪刑相适应的根本界限。
(3)“宽严相济”的含义浅析
宽严相济的含义,按照一般的理解,是指区别对待,宽与严分别适用,对某些犯罪或情节从重处罚,对另一些则从轻处罚。这种理解从我们刑事政策的历程来看是对以往强调严打刑事政策的一种调整,可以说有其积极一面。但本文认为,宽严相济并不是宽严并用,“相济”更不等同于“区别”。如上文分析,其实宽与严的区分自古即有,从古今中外的法制历史来看,宽与严的区分其实也是法律的一种内在属性,在古代叫做罚当其罪,在现代刑法上则叫作罪责刑相适应,是刑事法律的重要原则,因此,若将宽严相济刑事政策仅仅理解为宽与严的区分适用并没有多少实际意义。本文认为,宽严相济刑事政策的提出,重点在相济,相济者,相辅相成,相结合,相互助益之谓也,宽严相济刑事政策是统一的一个政策,而不是宽与严两个刑
事政策的简单相加。
对此,从政策演变的角度上来看,从“严打”政策到宽严相济刑事政策的提出,在一定程度上,可以从我国传统的“刑罚世轻世重”[18]或“刑新国用轻典,刑平国用中典,刑乱国用重典”[19]的思想来理解,用现代的话来说,刑罚适用的轻重应该根据时代的变化、形势的变化和地域环境的差异来决定,进行全面权衡,在国家刚刚成立,百废待兴的时候,刑罚宜轻;在经过一定时期的发展,社会经济较为平稳的时候宜宽严适中;而在国家处于变乱时期,应严刑峻罚。如,严打政策的出台,是基于当时社会治安形势的严峻,而随着国内近十年来经济高速发展,社会总体稳定性的提高,党中央提出了建设和谐社会的伟大构想,这也意味着社会治安形式趋于安稳,因此将以往的严打政策调整为宽严相济刑事政策。从这个过程来看,如果将严打政策的实施看作为“刑乱国用重典”的话,则宽严相济刑事政策的提出可理解为“刑平国用中典”,其基本含义是要从宽从缓用刑,宽字当头。因此,这样来理解宽严相济刑事政策的话,则严打政策将不再能被包容在宽严相济刑事政策中,其不应与宽严相济中的“严”相等同。从司法实践来看,将宽严相济作为一个整体的政策理解,就是要在适用刑罚的时候,总体从轻。[20]
有观点认为,宽严相济的一个含义是“对于严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现”[21],对此,本文认为在现实操作中是难以作到的,或者说在这种情形下,如何贯彻宽严相济将成为一个难以界说的哲学命题,并不为普通司法者所能掌握。譬如,对于未成年人贩毒案,如何贯彻宽严相济呢?对未成年人,应当从宽,而对于毒品犯罪,应该从严,如何相济?比一般贩毒案判轻,比未成年人犯其他一般罪判重是否就是宽严相济?但这样的判决结果其实仍然只是体现了严的一面,因为未成年人犯罪是法定从轻的情节,对未成年人贩毒案判决重于未成年人犯其他罪,体现的仍然是对毒品犯罪的从严。或许说,这种判法至少比纯粹的严打政策,对毒品犯罪不管是否具备从轻情节一律严判,体现了宽的一面,如果这是适用宽严相济的正确途径的话,笔者认为,这恰恰证明了上文提出的宽严相济刑事政策实质上是一种比严打刑事政策体现宽的一面的统一政策,是“刑平国用中典”思想的延续。简单化来理解这种“相济”的情形,也是最便于普通司法者操作的方法,就是按以往的刑事处罚结果全部减轻一档处理,其结果将在实质上等同于适用宽严相济刑事政策后的结果。
四、从建设和谐社会看宽严相济刑事政策
宽严相济刑事政策是在建设和谐社会的背景下提出来的,“是刑事法对构建和谐社会这一政治目标的回应”[22],因此,建设和谐社会也成为宽严相济刑事政策的基本目标。下面本文从建设和谐社会角度对如何正确理解宽严相济刑事政策进行分析。
首先,什么是和谐社会?胡锦涛同志指出:“我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”这应该是和谐社会最权威的解读。那么,如何贯彻宽严相济刑事政策才能促进建设和谐社会的目标呢?本文认为,社会主义和谐社会的目标是一个内容宏大,包含广泛的政治理想,是另一种融合了当代各种进步社会价值元素的“大同社会”、“共产主义社会”。要实现和谐社会的目标,需要全社会从政治、经济、文化等各个方面共同努力。刑事司法制度作为政治制度中的一环,如何改革完善当然关系到和谐社会的建设,因此,用和谐社会来看宽严相济刑事政策,作为评价贯彻宽严相济刑事政策的标准,则可以用两个“凡是”作概括:即司法机关在理解和贯彻宽严相济刑事政策中,凡是能促进建设和谐社会目标的做法都是正确的,凡是不能促进甚至对建设和谐社会起反作用的做法都是错误的。
从上述两个“凡是”以及和谐社会的价值目标来看,正确理解和贯彻宽严相济刑事政策,在实践中,有几个方面的问题需要注意:
首先,作为和谐社会第一位的目标即民主法治,其基本的要求是法律至上,所谓“法律就是国王”,在法律之上,不应再有任何形式的“政策”存在,更不能将法律看成一种治国的“武器”、“工具”,因此,作为法治社会或以法治社会为追求目标的一员,应自觉维护法律的权威,抵制任何企图突破法律界限的做法。如何对待宽严相济刑事政策与刑事法律的关系,本文已在上文作详细分析,不再赘述。在此需要强调的是,贯彻宽严相济刑事政策必须要在法律范围内进行,宽与严都不能突破法律的界限,这是建设和谐社会的首要要求,否则将南辕北辙,离和谐社会越来越远。要树立法律的权威,应尽量减少政策在适用法律领域的影响,探索政策法律化的实践,使法律超越“武器”、“工具”的地位,成为法治社会的主体。
其次,作为和谐社会第二位的目标即公平正义,基本的要求是在贯彻宽严相济刑事政策的司法过程中保证个案的公平,罚当其罪,使罪责刑相适应。公平正义,就是要“同样的情况同样对待”,在法律面前人人平等,而不能以贯彻宽严相济
为借口,对同样的犯罪,时宽时严,或者在不同的地区宽严差距过大,甚至任意出入人罪。事实上,个案公平是法律公平正义的根本,任何“稳定压倒一切”或“公共利益至上”的理由都不应该以牺牲个案的公正审判为代价,而这在我国常常成为例外。如对于某些社会影响较大或者舆论关注的案件,法院往往为了“平民愤”而简化程序,从重从快处置犯罪人,这实质上非法剥夺了犯罪人一部分的合法权益,导致个案的不公,虽然在短时间内,“民愤”得以平息,看似取得了较好的社会效果,但长此以往,法院的判决却难以得到民众的普遍信赖,最终损害的是法律的正确实施,以致全社会公平正义观念的动摇。
第三,作为和谐社会表现之一的安定有序,也就是社会稳定,这当然涉及到社会的方方面面,但从司法角度来说,其前提则是要保证法律的稳定以及法律适用的稳定,因此,贯彻宽严相济刑事政策也要尽量保持宽严适用标准的统一和稳定,不能错误地将宽严相济理解为刑事政策的灵活多变,与个人理解的“社会形势”同步变化,动摇法律稳定的根本,也难以达到和谐社会的安定有序。