【关键词】牵连犯  牵连关系 罪数形态  处断原则

　　牵连犯是罪数形态理论中的一个重要内容，涉及到一罪与数罪的区分，关系到对犯罪人的定罪处刑，加之我国《刑法》对牵连犯处罚前后规定不一，导致刑法理论界和司法实务界的观点和做法存在分歧和不一。因此，有必要加以理论梳理和讨探。

　　一、牵连犯的概念和特征

　　牵连犯一词源自德语Verbrechen Shonkurrenz，经日本传入我国。作为一种独立的罪数形态，它是从观念竞合蜕变而来的。在刑法学发展史上，最早系统、完整地阐述牵连犯的概念并明确提出对其适用“从一重处断”原则的是德国著名的刑法学家费尔巴哈。费尔巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亚刑法典（草案） 》中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定:“犯罪人（1）以同一行为违反不同的刑法规范，或者（2）确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是重要犯罪的手段，或是同一主要犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作为加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”这就是最早见到的有关牵连犯及其处断原则的立法规定。[1]

　　我国刑法理论上对于牵连犯的定义至今仍不统一， 归纳起来大致主要以下几种定义:

　　其一， 牵连犯是实施某一犯罪行为， 其采取的方法或者产生的结果又触犯其他罪名的犯罪；

　　其二， 犯罪分子出于直接追求一个犯罪目的， 而犯罪的方法或结果又触犯其他罪名的， 叫牵连犯；

　　其三， 牵连犯是指犯一罪而其手段或结果的行为又触犯了其他罪名的情况；

　　其四， 牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的， 而其犯罪的方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪；

　　其五， 牵连犯是指行为人实施某种犯罪（即本罪） ， 而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即他罪） 的犯罪形态。

　　分析上述五种对牵连犯的定义， 笔者发现， 前两种定义在说明触犯其他罪名之“犯罪的方法或结果”时， 缺少“行为”二字， 不能突出表现牵连犯数行为的特征以及易于与想象竞合犯结果加重犯等概念相混淆。而上述后三种定义清楚而又确切地说明了牵连犯为性质不同的数行为的实质， 从而将牵连犯与其他易于混淆的罪数形态之间划开了界限。尽管如此， 后三种定义也明显具有差异， 如第四种定义强调了牵连犯的主观因素， 而第三种及第五种定义则根本不提牵连犯的主观因素。这些差异明显地反映了理论界在牵连犯成立的主观要件上仍有不同分歧。最能完整反映牵连犯内在特征的定义理应是第四种定义， 即牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的， 而其犯罪的方法（手段） 或结果行为触犯其他罪名的犯罪。

　　通过对牵连犯各种定义的梳理和辩析，笔者认为，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法行为（手段行为）或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。

　　牵连犯具有以下的构成要件和特征：

　　1、牵连犯是以实施一个犯罪为目的，即数行为目的具有终级性。如果行为人出于实施数个犯罪的目而实施了数个犯罪行为，就不构成牵连犯。

　　2、牵连犯必经具有两个以上的犯罪行为，即犯罪行为的复数性。这是牵连犯与想象竞合犯的本质区别。牵连犯的数个行为表现为两种情况：一是目的行为与方法行为（手段行为）；二是原因行为与结果行为。

　　3、牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为之间的密切关系。

　　4、牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，即触犯罪名的异质性。有两种情况：一种是实施一种犯罪，其犯罪所采用的方法行为（手段行为）又触犯了其他罪名；另一种是实施一种犯罪，其犯罪的结果行为又触犯了其他罪名。如果触犯同一罪名，则可能是连续犯，而不是牵连犯。

　　二、牵连犯处断原则辩析

　　目前，学界关于牵连犯的处断原则主要有以下三种观点：

　　1、从一重处罚说。该学说认为，对于牵连犯应该按照处断的一罪处理，即比照方法行为（手段行为）或结果行为所触犯的罪名，按法定刑较重之法条处罚。2、数罪并罚说。该学说认为，牵连犯从形式和实质上来说均为数罪，对其从一重处罚缺乏法律根据和理论基础，根据犯罪构成要件理论和一罪一罚原则，应该对牵连犯实行数罚并罚。3、双重处罚说。该学说主张对牵连犯既不能一律采取从一重处罚，也不能均采取数罪并罚，而应该依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处罚。该学说由于标准的不同又分为两种不同的具体观点：（1）法律标准说。即在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯应从一重处断；如果刑法有特别规定的，则依规定处罚。（2）罪行轻重标准说。即根据据危害程度来决定采取何种处罚原则。对于危害程度一般或轻罪的，应适用从一重处断的原则，而对于危害程度严重或者重罪的，则实行数罚并罚。4、从一重重处断说。该学说认为，牵连犯是裁判上的一罪，而不是一般的实质上的数罪。因此，对牵连犯应当“从一重重处断”，即按重的罪从重处罚，而不能实行数罪并罚。因为，第一，实行从一重重处断原则可以贯彻依法从重处罚严重犯罪的精神;第二，实行从一重重处断原则有利于保持刑事立法与司法解释的一致性; 第三，牵连犯毕竟不是并罚数罪，在处罚原则上理应有所不同。[2]

　　牵连犯的数个犯罪行为互相依存不可分开形成统一整体，这就使得牵连犯按照一罪处断具备了主观基础和客观基础，同时还具备了法律形式上一罪的可能性。正是这样统一整体性决定了在社会评价和自我评价上应该将其视为一个统一整体，而不是将其拆开视为数罪，因而在处罚上应该按照一罪处罚而不是数罪并罚，这样才符合主客观相统一的原则。如果按照数罪并罚，可能远远超出了其行为的危害性，也可能超出了其应承担的刑事责任的范围，这样有违罪责刑相适应原则的引申原则-——“一罪一罚”原则，也可能导致“异罪同罚”的结局，违背了罪责刑原则的隐含原则——“同罪同罚”原则。可见罪责刑相适应原则为牵连犯从一重从重处罚奠定了牢固的法律基础。对牵连犯从一重从重处罚在深层意义上体现了禁止重复评价的原则。[3]

　　笔者认为，对于牵连犯应当按照其中最重的一罪从重处罚，即“从一重从重处罚”。因为牵连犯实际上是数罪，对社会具有较大的危害性，只按一罪处罚，未免对犯罪有所轻纵，按照一重罪从重处罚，才真正体现了罪责刑相适应的刑法原则。但刑法分则有特别规定，目前只能按照刑法分则的有关条款的规定处罚。建议修改刑法，对牵连犯的处罚原则应统一明确。

　　三、牵连关系之判断标准

　　所谓牵连关系，是指牵连犯的数行为之间所具有的目的行为与方法行为或者原因行为与结果行为之间的密切关系。

　　在牵连犯的理论中，最困难、最复杂的是牵连关系的判断问题，即如何判断牵连犯的方法（手段）行为与目的行为或者目的行为与结果行为之间是否存在牵连关系。

　　关于牵连关系的判断标准，中外学界主要有以下三种学说：

　　1、主观说，又称犯意继续说。该学说认为，数行为之间有无牵连关系应以为人的主观意思为标准，即行为人的行为是用一个犯罪意思统一起来的。也就是说，行为人在主观上有以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连，为有牵连关系;在主观上没有使数罪作为手段或结果而牵连的意思的，为无牵连关系。

　　2、客观说，又称客观事实说。该学说认为，数行为之间有无牵连关系应以客观事实为标准。由于牵连犯特点主要集中在行为人的客观行为上， 所以， 在认定牵连犯数行为之间有无牵连关系时， 不应以行为人主观上有无使其成为方法行为或者结果行为的意图为准，而应以行为人所实施的本罪与其手段行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系为准。即行为人所实施的目的行为与手段行为或者结果行为在客观上存在牵连关系的，即认为有牵连关系，而无需考虑行为人在主观上有无使某一行为成为手段行为或者结果行为的意思。根据对确定牵连关系的根据的理解，该说又有以下四种不同的主张:

　　（1）包容为一说。　该学说认为，仅仅在客观上与其所实施的犯罪具有方法或结果关系的，不一定都构成牵连犯，只有其方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。 （2）不可分离说（又称直接关系说）。该学说认为，数行为之间有无牵连关系应当依客观的事实而不能以犯罪构成事实上的包含关系为限来考察。如果犯罪的目的行为与方法行为或结果行为之间具有不可分离的直接关系，则成立牵连关系;否则，则无牵连关系。（3）通常性质说。该学说主张，数行为在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法;或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为有牵连关系。（4）形成一部说。该学说主张，数行为中，如果方法行为或结果行为与本罪行为在法律上包含在一个行为之中，即为有牵连关系。

　　3、折衷说，又称主客观统一说。该学说认为，认定数个行为之间是否具有连关系，必须从主客观两个方面进行考察。只有在客观性质上数行为通常一般处于手段或结果的关系，在主观认识上行为人具有犯意的继续，才能认为具有牵连关系。

　　分析上述三种学说， 笔者认为， 主观说虽然强调行为人主观上具有牵连意图， 是成立牵连关系的主观根据， 也即行为人对于本罪行为与方法行为或者结果行为的牵连性在主观上应有所认识， 否则不能成立牵连犯。但是， 显而易见， 主观说把牵连意图作为认定牵连犯的唯一标准， 这未免有绝对化之嫌。因为，如果行为人出于同一目的， 实施数个客观上毫无牵连的独立行为， 实际上没有也不可能认定是牵连犯。如行为人以非法占有为目的， 先实施抢劫行为， 后又实施绑架行为， 虽然行为人出于同一犯罪目的， 但是由于两种行为没有互为因果、互为条件的关系， 没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系， 因而理应按数罪并罚认定处理， 而不能以牵连犯认定。同样， 客观说强调某种犯罪形态的数行为之间是否具有牵连关系应以客观事实为准， 而不问其主观意图， 也有明显不足之处。其中最主要的是脱离主观因素来谈论某些行为的关系， 既与刑法基本原理相悖， 也与牵连犯的原本含义不一致。事实上， 脱离了行为人的主观因素， 我们确实也很难判定行为人数行为之间是否实际具有方法行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系。需要指出的是， 客观说中“形成一部说”和“包容为一说”其实没有本质的区别。只是一个强调方法行为或结果行为与本罪行为应“包含在一个行为之中”， 而另一个则强调应“包含在一个犯罪构成事实之中”。这两种学说与直接关系说以及通常性质说比较， 前两种学说限制很严但较为规范， 而后两种学说限制较宽但很难掌握。

　　综上，笔者认为，根据主客观相一致的原则，折衷说较为科学合理。牵连关系的形成既不能脱离行为人的主观因素，也不能脱离行为人的客观因素，因此判断牵连关系两者不可偏废。对于行为人的主观因素之认定，应以“一个犯罪目的”作为标准，而对于行为人的客观因素之认定，应以“犯罪构成要件”作为认定牵连关系的客观标准，即在客观上，只有行为人的方法（手段）行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成的客观要件之中，才能作为认定牵连关系客观因素的标准，使其具有规范性和可操作性。

　　四、牵连犯与其他罪数形态的界定

　　1、牵连犯与吸收犯的界分

　　所谓吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。吸收犯具有以下的构成要件：（1）必须具有数个犯罪行为。（2）数个犯罪行为之间必须具有吸收关系。理论上一般认为吸收犯与牵连犯一样， 也属于实质上数罪， 处断上一罪的罪数形态。而且对吸收犯的处罚原则也与牵连犯基本相同， 即均采用从一重处断或从一重重处断的原则。另外， 何谓不具有独立性的犯罪?何谓具有独立性的犯罪?很难有一个统一的标准。就此而言， 在理论上再对牵连犯和吸收犯进行细分， 既有相当大的困难， 且没有什么实际价值。据此，有学者主张应将吸收犯纳入牵连犯中去，不再独立存在吸收犯。[4]

　　根据传统刑法理论，吸收关系有以下三种情况:一是重行为吸收轻行为；二是主行为吸收从行为；三是实行行为吸收非实行行为。经过对吸收犯的改造，将吸收犯中的重行为吸收轻行为的情形纳入牵连犯中，而将吸收犯限于两种情形:一是主行为吸收从行为。主要是在共同犯罪中，组织行为吸收实行行为、帮助行为，实行行为吸收教唆行为、帮助行为，教唆行为吸收帮助行为。二是实行行为吸收非实行行为。主要是既遂行为吸收未遂行为、预备行为，未遂行为吸收预备行为。吸收犯经过这样的改造后，将更易于与牵连犯相区分。

　　2、牵连犯与连续犯的界分

　　连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯具有以下的构成要件：（1）必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。（2）数个行为必须基于同一的或者概括的犯罪故意。（3）性质相同、独立成罪的数个行为不行具有连续性。（4）数个行为必须触犯同一罪名。牵连犯与连续犯都是基于一个终极的犯罪目的，均有数个独立的犯罪行为，这是其共同点。但二者的区别也是明显的：牵连犯的数个行为的性质是不同的，触犯的罪名也各不相同;连续犯的数个行为性质是相同的，触犯的罪名也是同一的。

　　3、牵连犯与想象竞合犯的界分

　　牵连犯和想象竞合犯同属“处断的一罪”中的罪数形态， 因而在理论上又有许多若干相同或相似之处， 实践中经常会发生混淆。所谓想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。想象竞合犯具有以下的构成要件：（1）行为人只实施了一个行为。（2）一个行为触犯了数个罪名。由此分析， 牵连犯和想象竞合犯都存在触犯数个罪名的情况， 而且往往可以找到数个结果和数个罪过， 此外， 牵连犯的方法犯罪行为或结果犯罪行为有时经常被人理解为是犯罪方法或犯罪结果， 这就使两者经常被人们混同。其实， 牵连犯与想象竞合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为， 掌握了这一点也就可以从本质上将两者区别开来。

　　4、牵连犯与结合犯的界分

　　牵连犯和结合犯的界限也是理论和实践中难以划清的一对罪数形态。 所谓结合犯是指原本各自独立的且性质各异的数个犯罪， 根据刑法的条文明确规定，结合而成为另一独立的新罪的犯罪形态。例如日本《刑法》第241条规定的“犯强盗罪，而又强奸妇女者”，构成强盗强奸罪，就是结合犯的典型。结合犯具有以下的构成要件：（1）结合犯所结合的数罪原为刑法规定的数个独立的犯罪。（2）结合犯是将数个独立的犯罪结合成为另一个独立的新罪。（3）数个独立的犯罪结合成为一个独立的新罪是根据刑法的明文规定。 由此分析， 结合犯与牵连犯在行为的独立性上是相同的， 即具有数个危害行为， 且数个行为具有异质性。牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，而结合犯的数个被结合之罪也必须是不同的罪名。此外， 牵连犯的数个犯罪行为之间具有牵连关系， 而结合犯中的数个被结合之罪之间有时也具有牵连关系。但是， 牵连犯和结合犯的区别还是比较明显的: 首先， 两者的区别在于是否具有法定性。结合犯是由刑事法律明文规定的， 牵连犯则不具有这种法定性， 也即牵连犯的成立并不是由于刑事法律所决定， 而是由行为人出于同一个犯罪目的以及行为人实施数个犯罪行为之间的牵连关系所决定。其次， 在处罚上， 结合犯有明确、具体的法定刑， 对牵连犯一般实行“从一重罪处断”， 较多依赖法官之自由裁量。再次， 结合犯中各被结合之罪除了有牵连关系外， 还有包容关系。最后， 在刑法理论上， 牵连犯属处断的一罪，而结合犯为法定的一罪。法定性是牵连犯和结合犯的分水岭， 是否具有法定性是两者的本质区别，也是区别两者的关键所在。在强调罪刑法定原则的今天， 刑法理论更应该突出结合犯适用的法律地位， 而不能也不应该因数犯罪行为之间有“牵连关系”的存在， 将属于结合犯形态的犯罪归入牵连犯形态之中。相反， 却应该将虽具有“牵连关系”但同时又具有“法定性”特征的形态归入结合犯形态之中。

　　5. 牵连犯与转化犯的界分

　　转化犯是指行为人实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。牵连犯与转化犯在形式上均触犯数个罪名，在处理上也是以其重罪处断，故容易混淆。但二者区别的关键在于:行为人的行为事实能否分离为数个独立成罪的犯罪行为。牵连犯是实质数罪，处断一罪;转化犯是实质一罪，法定一罪。在牵连犯中，行为人的数个行为可以区分为手段行为与目的行为或者目的行为与结果行为。在转化犯中，行为人的行为事实却不能作如此区分。在转化犯中，虽然行为人的犯罪事实中的一部分能够独立成罪，但是，这部分却不能分离出去，因其必须与其他事实相结合才能成立转化罪。

　　从社会危害性以及行为与行为之间的关联性角度出发，牵连犯设立的初衷是为了使某些刑法没有明文规定，但行为人数行为之间具有牵连关系且具有一个共同的最终的犯罪目的的情况，从数罪并罚中分离出来。因此，无刑法规定性和不实行并罚性，理所当然的应该是牵连犯的本质特征。笔者认为，在坚持牵连犯的本质特征的前提下，应保留牵连犯的独立法律地位，并通过立法对牵连犯的若干理论问题加以完善和统一。