不可罚的事后行为的典型事例是，盗窃犯窃得赃物后又将赃物加以毁坏。 通常认为，在上述情形，不应以盗窃罪和故意毁坏财物罪进行数罪并罚处理。因为，在第一个行为已经成立盗窃罪的情况下，第二个行为（故意毁坏财物的行为）作为不可罚的事后行为就不再是处罚的对象（不可罚），不成立故意毁坏财物罪。 所谓不可罚的事后行为果真不可罚吗？笔者认为存在疑问，理由如下：

　　首先，在前行为超过追诉时效的情况下，后行为是可能受处罚的。例如，甲盗窃了价值5000元的财物，在第六年里毁坏了该财物。按照其所盗窃财物的价值，所能适用的法定最高刑是三年有期徒刑，根据刑法第87条有关追诉时效期限的规定，追诉时效期限为五年。因此，甲的盗窃行为由于超过追诉时效而不能被追诉，那么，甲就无罪了？不能！因为从民法角度看，尽管甲的盗窃行为使物主暂时丧失了对该物的占有，但所有权仍然属于原物主，原物主拥有物上追及权。也就是说，尽管甲非法占有赃物六年，但物的所有权仍属于原物主，甲对该物加以毁坏的行为，仍然是对原物主所有权的侵犯，若数额上达到了故意毁坏财物罪的定罪起点则勿庸置疑，甲盗窃财物六年后的故意毁坏赃物的行为符合了故意毁坏财物罪构成要件。若坚持认为盗窃后故意毁坏赃物的行为属于“不可罚”的事后行为，就会得出甲无罪的结论。因此，由于盗窃行为超过了追诉时效而不能处罚，事后的故意毁坏赃物的行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，对甲应以故意毁坏财物罪定罪处罚。由此看出，在前行为因为超过追诉时效而不能处罚的情况下，后行为符合相关犯罪构成要件时，应该作为相关犯罪进行处罚。

　　其次，在行为人实施前行为时因为缺乏责任能力不能被处罚的情况下，是可能处罚后行为的。例如，甲在十六岁生日的前一天盗得他人一辆价值三千元的摩托车，在过完十六岁生日后的第二天“检阅战利品”时，一骑上去就摔了个“嘴啃泥”，一气之下，将这辆摩托车推到了河里。不可否认，甲在实施盗窃行为时因未达刑事法定年龄而不能被追究盗窃罪的刑事责任。但是，在其实施故意毁坏赃物的行为时已达刑事法定年龄，单评价其故意毁坏赃物行为的话，行为符合了故意毁坏财物罪的犯罪构成。 在这种情况下，是仍依据盗窃后故意毁坏赃物的行为属于不可罚的事后行为的观念，认为不构成故意毁坏财物罪而宣告甲无罪，还是认为应该对甲的行为以故意毁坏财物罪定罪处罚呢？合理的结论是，尽管甲实施前行为时因未达刑事法定年龄而不能被追究盗窃罪的刑事责任，但实施故意毁坏赃物的事后行为时由于符合了故意毁坏财物罪的构成要件，应以故意毁坏财物罪定罪处罚。值得思考的是，上述行为人甲过完十六周岁生日后，继续占有该赃物，能否构成侵占罪？如果将该摩托车卖给他人，能否构成销售赃物罪？笔者倾向认为，均以侵占罪论处。理由是，尽管甲实施盗窃行为时因未达刑事法定年龄而不能被追究盗窃罪的刑事责任，但不可否认其盗窃行为仍是对原物主对于摩托车的所有权的侵犯。由于甲和原物主之间不存在委托信任关系，不能认为甲占有的是受委托保管的物，同时也不宜将该摩托车评价为遗忘物。这在日本能被其刑法第254条评价为侵占脱离占有物的犯罪，但在我国，该摩托车似乎不是刑法第270条侵占罪的对象，即代为保管的他人财物或者他人的遗忘物或者埋藏物，但笔者认为，将其评价为侵占罪的对象，以侵占罪论处是相对较为合理的结论。 如后所述，一旦将行为以侵占罪进行评价，其后的故意毁坏行为就不宜再被评价为故意毁坏财物罪。由此看出，对于行为人实施前行为时因未达法定年龄等因素而缺乏刑事责任能力的，虽不能就前行为追究行为人的刑事责任，但如果实施后行为时具备了刑事责任能力， 行为符合了相关犯罪的构成要件时，则可以相关犯罪论处。

　　再次，在前行为从刑事程序上难以追究的情况下，是可能处罚后行为的。例如，行为人声称其所销售的财物系其从某某人那里以相当低价购买的，但根据其提供的线索却无法查证到某某人的下落，尽管怀疑甲所销售的财物可能是其盗窃所得，但缺乏有效的证据证明盗窃罪的成立，这时是以盗窃罪定罪，还是无罪，抑或是以收购赃物罪定罪？很显然，由于证明盗窃罪的成立还缺乏充分有效的证据，以盗窃罪论处不合适。若坚持认为盗窃犯本人销售赃物的属于“不可罚”的事后行为，则似乎也不能以销售赃物罪论处。但这种主张存在疑问。上述情形在刑法理论上也称之为“择一认定”。按照“存疑时有利于被告人的原则”，笔者认为，就按其所声称的系低价购买的赃物而不是盗窃得来的，就可以收购赃物罪对其进行定罪处罚。又如，假定行为人声称其销售的财物系其拾得的遗忘物， 但又没有充分的证据证明系其捡拾所得，是定侵占罪，还是销售赃物罪？若有证据证明侵占罪的成立，侵占后销售赃物的行为可以不必评价为销售赃物罪，但是在证据上不能证明侵占罪成立的情况下，还认为销售赃物罪不能成立，就不无疑问。应该说，根据行为人所称该财物系其捡拾所得，则可以认为行为人是明知赃物而销售，符合销售赃物罪的犯罪构成。若前行为侵占行为已经得到评价，则不必再定销售赃物罪。现在前行为因难以证明而不能处罚，是不是就应按销售赃物罪论处呢？笔者倾向为：尽管行为符合销售赃物罪的构成要件，可以销售赃物罪论处，但根据“存疑时有利于被告”的原则，还是应以侵占罪论处较为合适。或许有人提出疑问，不是明明因为证据原因而不能证明侵占罪的成立，何以还能定侵占罪呢？笔者认为，尽管不能证明侵占罪成立，但并没有完全排除侵占罪成立的可能性，而且，既然认为销售的是赃物，则其赃物要么是自己盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索、侵占而来，要么是从财产犯罪人那里购买而来，既如此，以法定最高刑只有五年的侵占罪论处，而不是以法定最高刑为七年有期徒刑的销售赃物罪论处，更能体现刑法的谦抑精神，故没有什么不合理的地方。由此看出，当前行为由于刑事程序上的原因不能追究行为人的刑事责任时， 不能排除以事后行为所触犯的罪名论处的可能性，因此事后行为未必不可罚。

　　最后，若一概认为“不可罚的事后行为”不可罚，则不利于对参与事后行为的共犯的处理。若认为盗窃犯事后毁坏赃物的行为属于“不可罚”的话，则帮助毁坏赃物的行为，就可能也不可罚了。若认为本犯（如实施杀人行为的人）事后毁灭、伪造自己刑事案件证据的行为属于“不可罚”的事后行为的话，则教唆、帮助毁灭证据的行为就可能也不可罚了。若认为本犯作案后藏匿自己的行为也属于“不可罚”的事后行为的话，则教唆、帮助本犯藏匿的则似乎也不可罚。这些结论未必妥当。若后所述，其他人参与本犯的事后行为，完全可能作为共犯（教唆犯、帮助犯）甚至正犯（实行犯）予以处罚。

　　综上，“不可罚的事后行为”这个称谓不够妥当。如日本学者所言，所谓不可罚的事后行为，究其实质不是不可罚，而是前行为已经对事后行为一并进行了评价，或者说前行为已经对事后行为做了包括的刑法评价，行为人因为事前行为连同事后行为共同受到了处罚，因此，与其称“不可罚的事后行为”，还不如说“共罚的事后行为”更为妥切。 那么，如何判定事后行为已经被事前行为 “共罚”了呢？可以这样认为，原则上事后行为都已“共罚”，但在前行为因为已过追诉时效、行为人缺乏责任能力以及证据上难以证明等原因而不能定罪时，事后行为就是可罚的。仍需说明的是，刑法理论普遍认为，在后行为侵犯了新的法益，而前行为不能对事后行为做包括的法益评价时，则事后行为原则上就是可罚的。 不过，是否作为共罚的事后行为进行评价，除看事后行为是否侵犯了新的法益，符合不同于前行为的新的犯罪构成外，还应看行为人实施事后行为是否具有期待可能性。不具有期待可能性的事后行为，即使侵犯了新的法益，常常也会作为共罚的事后行为对待，不再单独评价事后行为。下面就与共罚的事后行为有关的问题展开探讨。

　　二、具体罪名、条文的理解适用

　　下面用共罚的事后行为理论剖析一些典型罪名和具体条文：

　　（一）侵占后对侵占物进行毁坏或者出售的

　　刑法第270条规定：对代为保管的他人财物或者是他人的遗忘物、埋藏物进行侵占的，构成侵占罪。行为人侵占后如果对所侵占的财物又加以毁坏或者出售的，是定侵占罪，还是故意毁坏财物罪、销售赃物罪，抑或数罪并罚？

　　侵占后加以毁坏的不同于盗窃后加以毁坏的地方在于，侵占罪的法定刑轻于故意毁坏财物罪的法定刑，盗窃罪的法定刑则重于故意毁坏财物罪的法定刑，这样按照事前行为即侵占行为进行评价的话，对事前行为的处罚还能不能认为已经对事后行为进行了包括的刑法评价就不无疑问。如果认为侵占行为和毁坏行为之间存在手段与目的的牵连关系，或者认为存在所谓重行为与轻行为之间的吸收关系的话，似乎都应该按照“从一重”处罚的原则，得出应以故意毁坏财物罪定罪的结论。但是，以故意毁坏财物罪论处未必合理。假如行为人在公园的长凳上捡拾到一个从表面上看甚是诱人的糖果，迫不及待地放到嘴里一尝为快，出乎意料的是味道并不怎么样，于是马上将其吐掉，若不考虑数额的因素，行为人如果觉得味道鲜美而吃下去的话，构成的是法定最高刑不过五年的侵占罪，相反，如果因为味道可憎而吐到河里，则可能构成法定最高刑为七年有期徒刑的故意毁坏财物罪。早知如此，行为人或许觉得味道不那么好也会勉强吞下去。是定侵占罪还是故意毁坏财物罪？日本学界对此也有分歧。侵占罪说认为，侵占后的毁坏行为是侵占罪的共罚的事后行为，无需单独对毁坏行为进行评价； 侵占罪的法定刑低于故意毁坏财物罪的法定刑，是因为侵占行为具有极大的诱惑性，故责任相对较轻； 如果以故意毁坏财物罪定罪处罚的话，则失去了刑法对侵占罪设立较轻法定刑的意义，因此，虽然可以故意毁坏财物罪定罪，但也应在侵占罪的法定刑上限以内处刑。 反对的观点认为，重罪故意毁坏财物罪不能被轻罪侵占罪所吸收，应以故意毁坏财物罪定罪处罚。 笔者则认为，若以故意毁坏财物罪定罪会出现毁坏和持有两种情形下处刑的明显不均衡，并且以故意毁坏财物罪定罪只能在侵占罪的法定刑上限内处刑，有违罪刑法定原则，故应以侵占罪定罪处罚。或许有人认为：在只是侵占的情况下，被害人尚有追回原物的可能性，加以毁坏的，被害人就彻底丧失了追回原物的可能性，所以侵占后加以毁坏的情形比只是继续侵占的情形具有更大的法益侵害性。其实这种考虑方法在盗窃罪与故意毁坏财物罪的关系上也存在。理论上讲，故意毁坏财物罪的法益侵害性重于盗窃罪，因为它使被害人丧失了追回原物的可能性，但事实上，却没有哪一个国家不是将盗窃罪的法定刑规定得比故意毁坏财物罪的要高得多。究其原因就在于，盗窃罪的发案率远高于故意毁坏财物，形成盗窃罪的反对动机要比故意毁坏财物罪要难得多，也就是从一般预防的需要看，无疑应该对盗窃罪设置更高的法定刑。

　　在行为人侵占后出售赃物的，是定侵占罪，还是销售赃物罪？侵占罪的法定最高刑为五年有期徒刑，销售赃物罪的法定最高刑为七年有期徒刑。出于罪名之间处刑轻重协调性的考虑，笔者主张以侵占罪而不以销售赃物罪论处。但如前所述，在行为人实施盗窃行为时未达刑法法定年龄不能定盗窃罪，但在销售赃物时已达刑事法定年龄，并不能绝对排除以赃物罪论处的可能性。我们认为，不能绝对排除本犯构成赃物犯罪的可能性。在前行为不能得到处罚的情况下，是完全可能以赃物罪追究行为人的刑事责任的。就侵占行为人出售侵占物而言，笔者倾向于按照上述侵占后毁坏的以侵占罪论处的同样的思路处理，只以侵占罪论处。这样处理的一个明显理由是，对于侵占行为人而言，不能期待其侵占后不出售所侵占的财物，侵占一台彩电看看世界杯还行，侵占十台彩电后同时摆在家里观看世界杯就不能说不是浪费。因此，对于行为人事后出售侵占物的行为不具有期待可能性，不对之进行处罚具有合理性。

　　（二）盗窃信用卡并使用的定盗窃罪的规定的展开

　　根据刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。在1995年6月全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》制定之前，理论界和司法实践中对“盗窃信用卡并使用”案件定性存在盗窃罪说和诈骗罪说两种不同的主张。为了消除这种分歧，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第14条第2款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照刑法关于盗窃罪的规定处罚”。现在刑法保留了这种规定。对此仍有学者认为，“应对刑法第196条第三款的规定予以分析，做到合理地适用。……刑法第196条第三款所说的‘信用卡’仅指有效信用卡，不包括伪造或作废的无效信用卡。因而应作如下区别对待：（1）盗窃有效信用卡并使用的，按盗窃罪论处；（2）盗窃无效信用卡并使用的，应以信用卡诈骗罪论处。” （我认为前面的有关介绍没有必要，要直接切入你要说的内容）笔者认为做此区分没有意义，值得研究的倒是，盗窃信用卡后在特约商户消费使用或者银行柜台取款的，本属于刑法第196条信用卡诈骗罪的“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡”或者“冒用他人的信用卡”客观要件的行为，在符合信用卡诈骗罪构成要件的情况下，何以规定以盗窃罪论处呢？是以盗窃罪论处，还是以信用卡诈骗罪论处，从法定刑上看似乎差别不大，最高刑都是无期徒刑（盗窃罪仅在盗窃金融机构和珍贵文物两种情形下，可能适用死刑，盗窃信用卡并使用显然不属于盗窃罪适用死刑的情形），但从最高司法机关对盗窃罪和信用卡诈骗罪的定罪起点和量刑的数额要求上看，事实上盗窃罪的处罚要比信用卡诈骗罪的处罚严厉得多。从司法机关对信用卡诈骗罪的定罪起点规定的是5000元，而对盗窃罪规定的是500-2000元这一点上就可以明显看出。其实，从盗窃信用卡并使用所侵犯的法益来看，固然盗窃信用卡后在自动柜员机上使用，由于机器不存在被骗的问题而没有侵犯新的法益。但在盗窃信用卡后在特约商户消费或者在银行柜台上提取现金，由于面对的是人，尽管国外刑法理论上对于在特约商户消费的，特约商户未必是受害者，而讨论到底构成的是传统的双方诈骗，还是三角诈骗的问题争论不休，但在盗窃银行存折后在银行柜台取现的，理论和判例却无可争议地认为，因为侵犯了新的法益，而不再属于不可罚的事后行为，应以盗窃罪和诈骗罪数罪并罚。 如果认为刑法第196条第3款属于一种特别规定的话，或许可以这样解释：盗窃信用卡并使用的，与捡拾他人信用卡并使用等的情形相比，具有更高的非难可能性。

　　根据刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。理论界和司法实践中对“盗窃信用卡并使用”案件定性一直存在盗窃罪说和诈骗罪说两种不同的主张。为了消除这种分歧，有学者认为，“应对刑法第196条第三款的规定予以分析，做到合理地适用。……刑法第196条第三款所说的‘信用卡’仅指有效信用卡，不包括伪造或作废的无效信用卡。因而应作如下区别对待：（1）盗窃有效信用卡并使用的，按盗窃罪论处；（2）盗窃无效信用卡并使用的，应以信用卡诈骗罪论处。” 笔者认为做此区分现实意义不大，值得研究的是，盗窃信用卡后在特约商户消费使用或者到银行柜台取款的，本属于刑法第196条信用卡诈骗罪的“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡”或者“冒用他人的信用卡”客观要件的行为，何以规定以盗窃罪论处呢？是以盗窃罪论处，还是以信用卡诈骗罪论处，也许从法定刑上看差别不大，但从最高司法机关对盗窃罪和信用卡诈骗罪的定罪起点和量刑的数额要求上看，盗窃罪的处罚要比信用卡诈骗罪的处罚严厉得多。

　　盗窃信用卡后在自动柜员机上使用，由于机器不存在被骗的问题而没有侵犯新的法益。但盗窃信用卡后在特约商户消费或者在银行柜台上提取现金，由于面对的是人，尽管国外刑法理论上对于在特约商户消费的，特约商户未必是受害者，而讨论到底构成的是传统的双方诈骗，还是三角诈骗的问题争论不休，但在盗窃银行存折后在银行柜台取现的，理论和判例却无可争议地认为，因为侵犯了新的法益，而不再属于不可罚的事后行为，应以盗窃罪和诈骗罪数罪并罚。 如果认为刑法第196条第3款属于一种特别规定的话，或许可以这样解释：盗窃信用卡并使用的，与捡拾他人信用卡并使用等的情形相比，具有更高的非难可能性。

　　紧接着的问题是，行为人盗窃的不是信用卡，而是刑法第177条伪造、变造金融票证罪的信用卡以外的对象，比如汇票、本票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单、信用证等，而后加以使用的，例如行为人盗窃伪造、变造的银行存单后到银行柜台取现的，是定盗窃罪，还是金融凭证诈骗罪，抑或数罪并罚？若以金融凭证诈骗罪论处，最重可能被判处死刑；若定盗窃罪，最重只能被判处无期徒刑，所以罪名的确定对于当事人来说具有重要意义。首相必须明确的是，伪造、变造的银行存单本身不具有价值，不是刑法盗窃罪所要保护的对象。尽管在日本关于银行作废的货币也普遍认为值得保护，理由是，作废的货币对银行来说虽不具有积极的价值，但具有所谓的消极的价值，也就是说，作废的货币一旦流通到社会就会对银行造成财产价值的损失。 肯定具有消极价值的财物也值得刑法保护虽然具有合理性，但在我国并不能当然得出构成盗窃罪的结论。因为，我国刑法在盗窃罪的构成要件上明显不同于日、德刑法的地方在于，只有数额较大的财物才是盗窃罪的保护对象。在日本，即使只是盗窃一张报纸、一个苹果，出于保护重大公共利益的考虑，也可能被起诉并作出构成盗窃罪的判决，因为日本刑法关于盗窃罪的条文没有“数额较大”这样的规定。因此，就伪造、变造的银行存单，虽然于银行来说具有一定的消极价值，但也不能认为已达到了值得刑法盗窃罪加以保护的程度，也就是说，盗窃伪造、变造的银行存单后不使用的，没有达到应受刑罚处罚程度的法益侵害性，就盗窃行为而言，应得出不构成盗窃罪的结论，这样也就排出了数罪并罚的可能性。值得刑法评价的只是盗窃后的使用行为。由于盗窃的是银行存单，通常情况下只能到银行柜台向工作人员出示以取现或转帐。就这个使用行为而言，无疑符合了诈骗罪的构造，根据刑法第194条第2款对使用伪造、变造的银行存单的行为构成金融凭证诈骗罪的规定，应以金融凭证诈骗罪定罪处罚。

　　需要进一步研究的是盗窃真实有效的银行存单并使用的情形，是构成盗窃罪，还是诈骗罪， 抑或数罪并罚？按照最高人民法院1998年3月10日通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2项的规定，似乎毫无疑问地只能以盗窃罪定罪处罚。学界也未见强烈的反对的声音。不过，即使是真实有效的银行存单，行为人盗窃后若不使用的话，被害人完全可以通过挂失等方式避免财产的损失。这也正是财产凭证 不同于实物的地方。存单的丧失由于并非意味着财产损失的造成，所以银行存单本身还不能评价为我国盗窃罪所保护的对象（在不要求数额的日本、德国可能构成盗窃罪），盗窃存单的行为不构成盗窃罪，值得刑法评价的只是其后的使用行为。考虑到银行存单不同于银行卡的特点，银行存单通常只能在银行柜台向工作人员出示后取现或转帐，这种使用行为完全符合了诈骗罪的构造，应以诈骗罪进行评价。或许有人认为，定盗窃罪还是定诈骗罪，法定最高刑都是无期徒刑，对当事人影响并不大。此言差矣！首先，在司法实务中盗窃罪和诈骗罪的定罪起点以及各档次法定刑的数额标准相差悬殊，基本上可以认为，定盗窃罪比定诈骗罪对当事人来说是更重的刑罚评价。其次，刑法既然对于财产犯罪不只是设置一个“财产罪”或者“盗窃罪”罪名，而是根据具体行为方式的不同，设置了盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪、敲着勒索罪等一系列的取得罪（相对于毁弃罪而言）罪名，就应该按照行为人的具体行为方式的不同，准确地定罪处刑。

　　综上，我们的结论是，盗窃金融票证并使用的，除盗窃信用卡并使用因为刑法的明文规定只能定盗窃罪以外，由于盗窃金融票证的行为本身不值得作为盗窃罪进行处罚，只能就盗窃后的使用行为进行评价，根据具体情形，可能构成金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、有价证券诈骗罪或者诈骗罪。

　　（三）对210条的盗窃、骗取增值税发票等定盗窃罪、诈骗罪的理解适用

　　刑法第210条规定，盗窃、骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以盗窃罪、诈骗罪定罪处罚。发票却有不同于金融票证的地方，在税制改革后的今天，像增值税专用发票之类的发票，有人甚至认为握有发票就跟握有钱差不多，故将其作为盗窃、诈骗罪的对象进行评价具有一定的合理性、必要性。需要研究的问题是，行为人盗窃、骗取发票的目的通常并不在于满足自己收藏的嗜好，而是在于事后使用，使用的方式无非是虚开、出售或者赠与他人，盗窃发票的行为已被评价为盗窃罪，随后的使用行为是否还应以其他罪名进行评价？这涉及共罚的事后行为问题。能不能作为共罚的事后行为进行评价，首要就要看事后行为是否侵犯了新的法益，侵犯了新的法益的就存在除评价前行为外还单独评价事后行为的可能性。

　　具体而言，行为人盗窃增值税专用发票后虚开的，要不要除定盗窃罪外，还定刑法第205条虚开增值税专用发票罪呢？行为人出售增值税专用发票的，是否构成刑法第207条的非法出售增值税专用发票罪？盗窃罪的保护对象，显然在于物的通常的财产价值的一面。或许这种财产价值也有它抽象的一面，比如增值税发票的价值就不同于通常的日常用品和货币的价值。笔者初步认为，盗窃增值税发票的以盗窃罪论处，这可以看作为税收犯罪的抽象危险犯。这种危险是立法者事先推定或拟制的。不管事实上是否存在危险，都不影响犯罪的成立。举例说，若行为人发现自己盗得的只是几本增值税发票，觉得价值不大而随手把发票扔到河里，也不能否定盗窃罪的成立。盗窃后虚开或出售的，可以认为行为又侵犯了关于发票和税收的管理秩序的法益，可能会直接或间接导致国家税款的流失。这种法益，显然不同于作为财产罪的盗窃罪、诈骗罪所保护的法益。既然盗窃后的使用行为侵犯了新的法益，符合了不同于前行为的犯罪构成，对事后行为就存在单独评价的必要。

　　综上，我们的结论是，盗窃、骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票并使用的，除构成盗窃罪、诈骗罪以外，还可能构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、非法出售增值税专用发票罪、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪等罪，应与盗窃罪、诈骗罪数罪并罚。

　　三、与共罚的事后行为相关的共犯问题

　　如上所述，事后行为在侵犯新的法益的情况下，通常不再作为共罚的事后行为看待，而是对事后行为另外进行刑法评价，其他人参与这种事后行为的，作为承继的共犯当然构成犯罪。此外，在行为人没有侵犯新的法益，例如盗窃犯事后毁坏所盗物品的，这是典型的共罚的事后行为，行为人只构成盗窃罪，不另外构成故意毁坏财物罪。因为没有侵犯新的法益，但其他人帮助实施毁坏赃物行为的，对于其他人而言，无疑符合了故意毁坏财物罪的犯罪构成，应以故意毁坏财物罪定罪处罚。

　　争议较大的是，本犯教唆他人作伪证，伪造、毁灭自己（指本犯）刑事案件的证据，教唆他人藏匿自己（也是指本犯），或者教唆他人帮助转移、窝藏、销售赃物的，本犯是否构成伪证罪、帮助当事人毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、窝藏、转移、销售赃物罪的教唆犯？反过来，他人教唆本犯作案后逃匿，或者毁灭、伪造自己刑事案件的证据，或者窝赃、转移或者销售赃物的，是否构成窝藏罪、帮助当事人毁灭、伪造证据罪、窝藏、转移、销售赃物罪？产生争议，是因为无论是认为本犯的事后行为阻却违法性，还是阻却责任，还是不具有期待可能性，本犯都不是伪证罪、毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、赃物罪的主体。本犯亲自实施这些行为的固然不构成犯罪，但本犯教唆他人实施是否仍不构成犯罪呢？在本犯作为正犯（相当于我们所称的实行犯）不构成犯罪的情况下，他人的教唆行为在缺乏正犯构成犯罪的前提下，还能单独肯定教唆犯的成立吗？

　　首先有必要明确，刑法不处罚本犯作虚假供述、伪造证据、藏匿自己、窝藏赃物等行为的根据何在？与此相关的问题是，伪证罪、伪造证据犯罪、窝藏罪、窝赃罪等的保护法益是什么？通常认为，之所以不处罚本犯自己作虚假供述的行为，是因为本犯与国家司法权进行对抗，是现代文明国家赋予被告人的本能的防御权。或者说，不能期待行为人不作虚假供述以保护自己，行为人实施虚假供述的行为不具有期待可能性。对于本犯作案后逃匿、窝赃、转移赃物或者毁灭、伪造自己刑事案件的证据，通常也是认为行为人不具有期待可能性。既然认为只是因为不存在期待可能性而不处罚的话，就有可能承认本犯的这些防御行为，具有违法性，只是阻却责任而已。不过，按照大陆法系的构成要件符合性、违法性、有责性的构成要件体系，若认为本犯不是上述犯罪的主体的话，就可能认为本犯实施的上述行为不具有构成要件符合性，若如此，即使按照最小限度从属性说（认为共犯成立的条件是正犯的行为只要具有构成要件符合性即可），在他人教唆本犯实施的情况下，就缺少正犯。根据普遍否定“没有正犯的共犯”的观点，在缺少正犯的情况下，就难以单独肯定共犯（教唆犯、帮助犯）的成立，除非法律将这些共犯行为正犯化，即明文规定这些行为的构成要件。这在后面还将详述。对于伪证罪、毁灭、伪造证据犯罪、窝藏罪的法益，通常认为是国家的司法作用，我们称之为国家司法机关的正常审判活动。对于赃物罪的保护法益，在日本有追求权说、综合说和违法状态维持说等主张。 无论采取哪种主张，本犯实施这些行为，都是侵犯了其本来的犯罪所不能评价的新的法益。例如，盗窃犯本来侵犯的是财产权法益，其后的窝藏、转移、销售赃物的行为，跟其他人实施这些行为都同样妨碍了被害人的物上追及权，考虑到赃物的物证价值，这些行为还都侵害了国家的司法作用。这也说明，对于妨碍司法犯罪而言，不处罚本犯的这些行为，不是因为其没有侵犯相关的法益，而是考虑到行为人没有期待可能性。下面分别对本犯教唆和教唆本犯两种情形进行分析。

　　（一）本犯教唆他人作伪证、伪造证据、藏匿自己、窝赃赃物的处理

　　首先探讨本犯教唆他人作伪证的情形。本犯作虚假供述的因为不具有期待可能性而不构成犯罪，教唆他人为自己作伪证的处理存在争议。在日本，判例上的一致意见是肯定伪证罪教唆犯的成立。 在理论上，肯定论也是一种通说的见解。 但是，理论上也有学者认为，既然隐藏自己刑事案件的证据因为不具有期待可能性而不可罚，那么，可以认为是一种证据隐藏行为的伪证教唆行为，也同样不具有期待可能性，因而也不可罚。 应该说，伪证罪的法益侵害性要高于藏匿犯人和隐灭证据，本犯自己的供述由于虚假的成分较高，法官采信的可能性不大，但对于证人的陈述，法官采信的可能性极高，本犯自己虚假供述的危害性显然不能与证人作伪证的危害性同日而语。正因为此，尽管日本刑法第105条有关于亲属藏匿犯人或隐灭证据任意免除刑罚的规定，尽管日本刑事诉讼法有亲属证言拒绝权的规定，但却没有亲属伪证减免刑罚的规定。法律虽然不能期待本犯自己不作虚伪供述，但应该能够期待本犯不去实施法益侵害性高的伪证教唆行为，因此，本犯的伪证教唆行为具有可罚性。

　　国内有学者认为，“原则上赞成当事人可以构成妨害作证罪的主体的观点，但同时认为，对此也不能绝对化。以刑事案件的被告人为例。被告人本人作虚假陈述的，不可能成立伪证罪，也不可能构成妨害作证罪。这是因为缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虚假陈述。所以，如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人或者指使他人作伪证的，可以认为缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处。但是，如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻却他人作证或者指使他人作伪证的，则因为并不缺乏期待可能性，而认定为妨害作证罪。” 笔者认为，本犯自己作虚假供述的尚不构成犯罪，作为伪证的教唆就更没有处罚的必要性。不能期待本犯自己不作虚假供述，也不能期待本犯不出于防卫本能的考虑，不教唆他人作伪证。因此，尽管伪证的正犯行为应作为犯罪处罚，但本犯作为伪证的教唆不应认为具有可罚性。

　　对于本犯教唆他人毁灭、伪造自己刑事案件的证据，或者教唆他人窝藏自己，或者教唆他人窝藏、转移、收购、销售赃物的，也应同样认为，本犯作为正犯尚不具有期待可能性，作为共犯（教唆犯、帮助犯）就更不具有期待可能性， 因此，本犯教唆他人实施这些事后行为的，本犯不应作为这些犯罪的教唆犯进行处罚。

　　（二）教唆本犯作虚假供述、毁灭、伪造证据、逃匿、销售、转移赃物的处理

　　本犯自己作虚假供述不构成犯罪，他人教唆本犯作虚假供述的，由于本犯的行为不具有构成要件的符合性，如前所述，即使按照最小限度从属性说，在正犯行为不具有构成要件符合性的情况下，难以肯定教唆犯的成立，除非刑法的明文规定。我国刑法在第306条和第307条只是规定了阻止证人作证、指使证人作伪证和威胁、引诱证人违背事实改变证言的情形，这些行为针对的对象都是证人，按照我国刑诉法的规定，证人和被告人、犯罪嫌疑人是不同的诉讼参与人，所以不能认为刑法规定了教唆本犯作虚假供述的情形，这种情形应作为无罪处理。

　　在我国，犯罪嫌疑人、被告人毁灭、伪造自己刑事案件的证据，犯罪后藏匿自己，或者窝藏、转移、销售赃物的，显然不构成犯罪，问题是，他人教唆犯人自己毁灭、伪造证据、犯罪后逃匿、窝藏、转移、销售赃物的，是否构成犯罪？笔者的基本主张是，除非能够将这些行为解释为符合相应犯罪的构成要件，也就是说，只有能够为相应犯罪的构成要件所涵摄的，才能作为犯罪处理。

　　对于教唆本犯毁灭、伪造自己刑事案件证据的可罚性问题，所可能适用的条文是刑法第306条的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪以及第307条第2款的帮助毁灭、伪造证据罪。对于辩护人和诉讼代理人而言，由于客观行为中既规定有“毁灭、伪造证据”，又规定有“帮助当事人毁灭、伪造证据”，故可以认为，前者是指辩护人、诉讼代理人自己动手毁灭、伪造证据， 后者是“帮助”当事人毁灭、伪造证据。对于后者而言，通常的理解可能是，本犯自己动手毁灭、伪造证据，辩护人、诉讼代理人只是提供一些帮助，比如提供物理上的帮助、技术上的支持。从某种意义上讲，教唆本犯自己毁灭、伪造证据，或者是在毁灭、伪造证据的方法上对本犯进行指导，或者是促使本犯萌生毁灭、伪造证据的念头，或者是在本犯已存在毁灭、伪造证据的意图只是还在犹豫不决时，对其进行打气和鼓励。众所周知，在共犯里，使他人产生犯罪意图的是教唆，在他人已有犯罪意图对其进行鼓励、强化的，是帮助（精神上的帮助），教唆犯通常比照正犯处罚，而帮助犯作为从犯通常是从宽处罚。既如此，对当事人毁灭、伪造证据进行帮助的（物质上或者精神上的），属于犯罪，教唆的更是犯罪，根据举轻以明重的当然解释的原则，将“教唆”解释成“帮助”，应该不存在障碍。因此，辩护人、诉讼代理人教唆当事人毁灭、伪造证据的，属于刑法第306条客观要件的“帮助当事人毁灭、伪造证据”，应定“辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪”。对于一般人教唆本犯毁灭、伪造证据的，也可以做同样解释，因为教唆是比帮助对法益侵害性更严重的行为，将“教唆”当事人毁灭、伪造证据，解释成“帮助”当事人毁灭、伪造证据，是作了缩小评价，不是不利于当事人的不当解释。因此，辩护人、诉讼代理人以外的人教唆本犯毁灭、伪造证据的，应定“帮助毁灭、伪造证据罪”。

　　对于教唆本犯犯罪后藏匿，所可能适用的条文是刑法第310条的窝藏罪。从条文来看，为本犯提供隐藏的处所、财物，不是帮助本犯逃匿的全部行为表现。因为为犯罪分子带路、指示逃匿的方向、路线、地点，提供交通便利等，都属于窝藏罪的客观表现， 为已有藏匿意图的本犯提供藏匿便利的行为尚且属于“帮助”，促使本犯萌生藏匿意图的“教唆”更应属于“帮助其逃匿”。因此，教唆本犯逃匿的，应定刑法第310条的窝藏罪。

　　对于教唆本犯窝藏、转移、销售赃物的，所可能适用的罪名是刑法第312条的窝藏、转移、收购、销售、掩饰、隐瞒赃物罪。从条文上看，“窝藏、转移、收购、代为销售”应该都是指本犯以外的人亲自实施，因而将“教唆”也包括进去可能存在一定的障碍。不过，能否将教唆行为解释为“以其他方法掩饰、隐瞒赃物”的一种表现呢？本罪所保护的法益是，妨害了司法机关顺利追缴赃物与从事刑事侦查、起诉、审判的正常活动秩序，教唆本犯自己实施的，应该也是侵犯了本罪所保护的法益，所以，笔者初步认为教唆本犯自己窝藏、转移、销售赃物的，也属于“以其他方法掩饰、隐瞒”赃物的行为，构成刑法第306条的掩饰、隐瞒毒赃罪。

　　综上，即使本犯的事后行为因为没有侵犯新的法益或者没有期待可能性而不处罚，他人参与实施该事后行为，在符合相应犯罪的构成要件的情况下，尽管不处罚本犯的事后行为，也能处罚参与者的行为。在本犯作为正犯实施事后行为尚不被处罚的情况下，教唆他人实施的，也不应作为相关犯罪的教唆犯进行处罚。

　　四、解消吸收犯、牵连犯概念的新思路

　　关于共罚的事后行为，理论上有认为属于法条竞合的一种的吸收关系的观点，也有认为属于包括的一罪的情形。 日本学者们大多在包括的一罪部分论述。 按照我们对法条竞合的理解，成立法条竞合的基础是仅实施了一个行为，而共罚的事后行为无疑是实施了两个行为，所以将共罚的事后行为看作法条竞合的一种是我们所不能赞同的。不过，无论持哪种主张，均认为共罚的事后行为成立的原因就在于事后行为被事前行为所吸收。这给笔者以启发：无论国外还是国内对于吸收犯和牵连犯概念的存废或成立范围均存有极大争议， 能否认为在吸收犯和牵连犯的情况下除符合共罚的事后行为的条件而按一罪处理外，其余都可以考虑作为数罪并罚进行处理呢？共罚的事后行为和吸收犯、牵连犯共同的地方在于，都存在前后两个行为，而且前后两个行为之间存在一定的联系，这是消解吸收犯、牵连犯概念而将其纳入共罚的事后行为的基础。

　　我们不妨看看国内学者关于吸收犯和牵连犯成立类型的论述。关于吸收犯，“非法制造枪支弹药，事后藏于家中，私藏是非法制造的自然结果，非法制造行为在性质上重于私藏行为，所以非法制造枪支、弹药行为吸收私藏枪支、弹药行为，只成立非法制造枪支、弹药罪，私藏枪支、弹药罪不另行成立。” 其实，私藏枪支弹药罪不是不成立，是因为没有侵犯新的法益而已被前行为做了包括的刑法评价，属于典型的共罚的事后行为。也就是说，“行为人为了窃取一般财物而实际上窃取了枪支、弹药的案件，由于行为人并不明知是枪支、弹药，不能认定为本罪，只能认定为盗窃罪；如果盗窃后非法持有、私藏的，则另构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。” 这种情形下，因为侵犯了新的法益，就不再是共罚的事后行为。另外，关于伪造信用卡并使用的，通说观点认为是牵连犯的一种，“目的行为是信用卡诈骗罪，其方法行为触犯了伪造金融票证罪。” 另一方面又认为是吸收犯，“伪造信用卡是信用卡诈骗罪的预备行为，触犯了伪造金融票证罪，其后使用伪造的信用卡诈骗财物的行为，触犯了信用卡诈骗罪，实行行为吸收预备行为，仅依信用卡诈骗罪定罪处刑。” 何以一种行为既是吸收犯，又是牵连犯？笔者想不明白！伪造信用卡并使用的，由于侵犯了新的法益，不再属于共罚的事后行为，应当数罪并罚。因为，伪造金融票证的行为只是侵犯了金融票证的管理秩序，但事后行为还侵犯了银行或其他单位、个人的财产权。还有，该通说观点又认为，“盗窃他人提包，发现提包中是手枪和子弹然后加以隐藏。原因行为是盗窃罪，其结果行为则触犯了私藏枪支弹药罪。” 属于牵连犯的一种。其实，这属于没有没有侵犯新的法益的共罚的事后行为。

　　由上对国内通说对牵连犯、吸收犯典型设例的引证可以看出，吸收犯和牵连犯的概念的外延、内涵本身就是一片混乱。这种一方面承认牵连犯、吸收犯的概念，一方面对其外延、内涵又不能加以界定的状况，无论对理论，还是对实践，都是有弊无利。同时，我们也能清楚地看到，国内通说对牵连犯和吸收犯的设例，基本上也是共罚的事后行为理论所涉的问题。既如此，笔者提出干脆取消牵连犯和吸收犯的概念，交由共罚的事后行为理论对相关问题加以解决。具体而言，就是在不是前行为因为超过追诉时效、无责任能力、证据上难以证明等因素而得不到处罚的情况下，而且事后行为没有侵犯新的法益，或是尽管侵犯了新的法益但不具有期待可能性时，原则上都应作为共罚的事后行为处理，即在处罚前行为外，不再单独处罚事后行为。否则，事后行为应与前行为数罪并罚。