【关键词】期待可能性   必要性   可行性

　　期待可能性是指在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性，如果不能期待避免犯罪行为实施合法行为，即没有这种期待可能性时，即使能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性，对行为人也不能给以规定的非难，行为人就没有故意责任或过失责任。如果期待可能性相对较低，就应当相应减轻行为人的刑事责任。

　　一、期待可能性理论在中国刑法的现实存在

　　“法律不强人所难”，中国刑法典在很多方面已经体现了期待可能性。如刑法总则中第16条规定的意外事件;第17条至第19条关于刑事责任年龄、精神病人醉酒的人及盲聋哑人犯罪的规定；第28条对胁从犯的规定。在刑法分则中，相关规定也明显体现出期待可能性的精神。如刑法第134条规定的重大责任事故罪，其犯罪主体并不包括被强迫违章作业的人员。显然这里也体现了期待可能性，因为被强迫违章作业的人员基于当时的具体条件和环境，法律上一般难以期待其违背直接主管人员的命令而不从事有关的违章行为，因而缺乏适法行为的期待可能性，不能对其进行刑事非难。相关司法解释中也体现了这种精神，如根据1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，对于那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女的，可不作为犯罪处理。在审判实践中，妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的，因强迫或包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的，因被拐卖后重婚的都不以重婚罪论处。

　　我国刑法第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，行为人不负刑事责任。”行为人在面临他人的不法侵害时，为了维护公共利益，个人及第三人的人身及财产安全，法律允许行为人采取伤害侵害人的做法来保护合法权益。在人面对外来不法侵害时，出于本能会逃避伤害并且具有对伤害他的人以打击制裁的心理，在国家公权力不能及时发挥作用保护受侵害人时，赋予受侵害人这样一种自救的私权利，对合理限度内伤害侵害人的行为不定为犯罪，不追究刑事责任，甚至在立法上明确鼓励公民的这种行为，体现了国家对弱者的一种关怀和事后保护，符合人性要求。若果国家将正当防卫行为规定为犯罪，对其进行处罚的话则违背了这一天生的人性，这种法律规定势必遭到人们的反对而失去法律的效用。刑法第20条第二款的对防卫过当进行了规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”我国刑法规定对防卫过当行为追究刑事责任，因为正当防卫情况下，具有期待行为人将其防卫行为限制在一定程度内的可能，而防卫过当则是行为人故意使其防卫过当超出一定限度，具有主观上的罪过，就使行为因期待适度可能性的存在具有了可罚性。期待可能性理论在我国刑法关于正当防卫的规定中得到了充分体现。

　　我国刑法第21条规定了紧急避险，刑法规定行为人以牺牲一个较小的利益的方法保全一个较大的合法权益的行为是受法律保护的。对以较小的代价的方式来保全较大代价的做法刑法给予了正面肯定，理论界对此也没什么异议。而对于利益相等情况下行为人选择某一牺牲另一的做法是否合理理论界争议很大，尤其是关于生命对生命能否紧急避险的问题一直没有达成一致的意见。笔者认为在紧急情况下，行为人迫不得已为了保全自己的生命而使他人丧失生命的，不应追究其刑事责任，因为在该种情况下，行为人别无选择，保全生命是人生存的第一需要，不能期待行为人具有较高的道德素养，以放弃自己生命的代价来保全别人的生命。刑法对生命能否对生命紧急避险没有明确规定，但从期待可能性理论出发，生命可以对生命紧急避险。

　　二、期待可能性引入之必要性分析

　　期待可能性实际是行为人行为时相对意志自由的客观外在表现，以此为出发点就可以为我国刑法诸多疑难问题提供合理的阐释。

　　首先，期待可能性的引入可以解决社会危害性所引发的诸多矛盾。在司法实践中经常会出现这样的情况，即行为人的行为虽然具有客观的社会危害性，但是追究行为人的刑事责任确实不合理，而要减轻或者免除其刑事责任又没有合理依据，而且还可能违背罪刑法定原则。这些现象使我国刑法在某些特殊情况下显得缺乏应有的灵活性。从某种意义上讲，社会危害性理论是造成该现象的主要根源，因此社会危害性理论受到越来越多的批判。社会危害性作为衡量刑事责任的标准具有不确定性、模糊性、潜在的超法规性以及欠可操作性等弊端。“对于犯罪本质作社会危害性的认识，无论它受到怎样言辞致极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性……如果要处罚一个行为，社会危害性说不仅通过其'犯罪本质'的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论依据，而且在实践中对于国家法治起着反作用。”而期待可能性的引入则为免除或减轻行为人实施某行为，就应当免除或减轻刑事责任提供了合理的依据。因为如果确实不能期待行为人为适法行为，就应当免除或减轻责任，这与刑罚谦抑性是一致的；其次，对于避险过当和防卫过当行为人为什么会被减轻或免除刑事责任，期待可能性同样能给予较为合理的解释，因原理相同，此不赘述。综上所述，期待可能性为减轻刑事责任提供了合理的说明。

　　三、期待可能性合理性定位

　　期待可能性界定为一个以自由意志为本质和根基的对主观罪过、刑事责任能力加以合理阐发并衡量二者体现出的自由意志的质与量，且最终成为连接主观罪过、刑事责任能力与刑事责任的刑法哲学范畴。

　　在我国刑法理论中，罪过包括犯罪故意和犯罪过失。犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的心理态度。而过失则是指应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生结果的一种心理态度。犯罪故意和犯罪过失都包括认识和意志因素，应该说都具有不同程度的意志自由。那么，具备意志自由为什么就具有非难可能性呢？这里，期待可能性的价值就体现出来了：本来国家有理由、有条件期望行为人能够为适法行为（禁令的遵守或命令的服从），但行为人却积极地或不负责任地实施违法行为，给社会造成严重的损害，故在有期待可能性条件下，就说明了主观罪过（故意或过失）的非难可能性，从而为追究行为人的刑事责任提供了依据。当然，据期待可能性我们还可以发现，我国刑法理论中的主观罪过不仅是质的有无，而且也存在量的差异。因为，由于多个方面条件的不同（期待可能性），行为人认识和一直程度肯定有差别，体现在行为中就是故意与过失对各自行为的不同的推进作用，所以主观罪过也有量的不同。尽管主观恶性并不完全由主观罪过决定（还有犯罪动机、目的等），但这并不影响期待可能性可以成为阐明和衡量主观恶性的标准和范畴。

　　四、期待可能性理论移植后的具体适用问题

　　第一，无期待可能性是否可以作为超法规的责任阻却事由？当前在德国，帝国法院曾在刑事判例中表明：“根据现行法，行为人在故意犯罪情况下，法律规定之外的免责事由，不得承认。”这一立场在学术界也获得了一致认识。持同样观点的人一般认为，作为超法规的责任阻却事由有违罪刑法定主义的精神，削弱刑法的一般预防效果。但是笔者认为我国应当将无期待可能性作为一般的超法规的责任阻却事由。因为（1）事实上德国刑法中规定的责任阻却事由非常广泛，而我国刑法中没有规定。（2）罪刑法定主义的原则逐渐地由绝对罪刑法定发展到相对罪刑法定，实现了从由追求形式合理性向追求实质合理性的超越，发展成为允许有利于被告人的类推解释，所以作为超法规的责任阻却事由与罪刑法定主义在实质上是暗合的。（3）客观情况具有复杂性，而立法者不是万能的，刑法不可能将责任阻却事由搜罗殆尽，期待可能性的提出符合从形式理性到实质理性，其目的就是追求个别正义。法律规定无期待性的具体情形作为法定阻却事由具有明确性的优点，但如果限制其作为超法规的责任阻却事由，就会限制这一理论本身应有的作用，特殊情况下的个别正义得不到保障。（4）期待可能性适用于少数非常规的情况，一般运用在极为特殊的不合理的案件中的，“会削弱刑法的一般预防效果”的说法未免夸大其词。即使存在滥用的缺陷也不应因噎废食，而应当配之以良好的制度来限制其滥用。因此，笔者认为期待可能性可以作为超法规的责任阻却事由，在某些没有明文规定的场合下也应该肯定。

　　第二，期待可能性应采用什么的判断标准？笔者认为作为超法规的责任阻却事由，期待可能性的有无及大小的判断标准问题应采用“行为人标准说”。因为期待可能性理论的设立就是为实现具体情况下的实质正义和个别正义，而且个人责任是责任主义的基本要求，法律只能对行为人的个人行为及其所体现的人格态度予以非难和谴责。所以期待可能性判断所依据的事实应当是行为人自身的状况和行为时的具体情况，站在行为人的立场上，设身处地地考虑其作出意志选择的可能性，脱离具体的行为人状况和具体的行为环境，就不可能实现期待可能性所追求的个别正义。而“平均人标准说”没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，当行为人的能力低于平均人时还要行为人承担刑事责任就未免太过苛刻。“国家标准说”实际上并没有提出任何标准，究竟在什么场合国家或法律秩序期待行为人实施适法行为并不明确。两者都没有顾及到行为人的个人特征，不能显示刑罚的个别化原则。

　　第三，如何避免司法滥用的缺陷？无期待可能性作为超法规责任阻却事由并且采用行为人标准，无可避免会引起人们关于是否会造成司法滥用的担心。从维护法律的安定性的角度来看，对其适用要进行严格的限制，因此笔者认为有必要在刑法和刑事诉讼法中明确期待可能性的适用原则和适用程序以避免司法滥用。有关期待可能性适用的原则性的规定，可以将期待可能性的适用限制在少数的非常规的情况，非常规情况是指在一定的时间与地点之下，存在某种危及行为人或者其亲属的生命、健康和财产的威胁或其他不利情况，使得行为人的意志受到了客观外在的干扰，唯有在这种特殊的非常规的情况下，期待可能性是否存在及其大小还需判断。有关期待可能性适用的程序性的规定，如在刑事诉讼中，在审查起诉阶段对公诉机关援用无期待可能性作为不起诉原因予以禁止，换言之，公诉机关不得依据认为行为人不具有期待可能性而作出不起诉的决定；在审判阶段也不应由法官依职权提出，期待可能性有无及大小应由辩护方作为辩护理由提出，再由法官依据行为人状况与行为时具体情况作出裁判，如果辩护方并没有将期待不可能性作为阻却责任的辩护理由，法官在裁判中也不应当认为行为人不具有期待可能性或期待可能性程度低而免除或减轻行为人的刑事责任。