分歧意见：

　　第一种意见认为张某等人的行为构成盗窃罪。理由：盗窃罪是采用秘密手段窃取数额较大的公私财物的行为。所谓秘密窃取是指行为人主观上具有采取不会被财物的所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。本案中张某属于县政府聘用的人员，不是本单位的正式职工，其门卫的职责是对进出门卫的人员履行一定注意义务，保证门卫的安全。门卫的职责内没有对大院内的财物进行看管的职责。本案中张某是见财起贼心，纠集了刘某、李某将大院内暖气片偷走，完全符合盗窃罪的构成要件。

　　第二种意见认为张某等人的行为属于职务侵占行为。理由：张某利用职务之便，将属于他看管的暖气片与他人一起偷走，是“监守自盗”。首先，构成职务侵占罪必须具备特定的行为条件，即利用职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己本单位所具有的一定的职务，并因这种职务所产生的方便条件，即经手、管理本单位财物的便利。职务侵占罪成立的前提必须是单位的成员，不是单位的成员不能构成此罪，而且侵占的必须是本单位的财产。张某作为政府办公楼的门卫，其职责是负责对政府院内各单位及政府办公楼的安全保卫和看管院内办公楼设施设备、物品不丢失的职责，因此，应视为张某对政府院内的财物具有保管职责。因此，应认定张某在整个作案过程中，利用了职务之便。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”之规定，张某、刘某、李某的行为应以职务侵占行为定性。鉴于职务侵占罪的立案标准认定数额为1万元，故张某、刘某、李某的行为不构成犯罪。

　　评析意见：

　　笔者同意第一种意见。张某与刘某、李某内外勾结，在共同盗窃故意的支配下，实施了共同的盗窃行为，已构成共同犯罪，应以盗窃罪追究上述三人的刑事责任。

　　首先，张某等人的行为不构成职务侵占罪。根据刑法第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪客观方面，行为人必须是利用了职务上的便利，即利用自己职务上所具有的管理、经手本单位财物的方便条件，如果行为人不是利用自己职务上的便利，而是利用自己因工作关系对本单位环境情况比较熟悉的方便条件，非法占有本单位财物的，不能构成本罪；同时行为人非法占有的对象必须是本单位的财物，非本单位财物不构成本罪。职务侵占罪的主观方面为故意，并且有非法占有的目的。本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或其他单位的人员，一般包括公司的董事长、经理、企业厂长、经理助理、会计、出纳、保管员等，这些人员职务各异，但共同点是他们都能基于其职务对本单位财物实施一定的直接的控制。如公司负责工资制作和发放薪酬的福利主任虚增并多领员工工资；仓库保管员在收料、点料、入库过程中非法占有公司财物等等。

　　关于对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解，从刑法规定看，本法第271条第1款规定了职务侵占罪，该条第2款则明确规定：国有公司、企业、或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。这说明在行为方式相同的情况下，以主体身份的不同来区分贪污罪与职务侵占罪，而这又可以相应推断出以下两点：其一是职务侵占罪的具体行为方式与贪污罪的具体行为方式相同，由于贪污罪的具体行为方式包括利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为，所以，职务侵占罪的具体行为方式也包括侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有本单位财物的行为。其二虽然贪污罪之利用职务上的便利是有公务性质的事务，而职务侵占罪构成要件之利用职务上的便利不具有公务的性质，但是我们可以从“公务”的含义推断出职务侵占罪利用职务之便的性质与属性。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具有职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，不认为事公务。因此利用职务上的便利在贪污罪与职务侵占罪中应该包含共同的属性，即不论是贪污罪还是职务侵占罪，其利用职务上的便利，均要求行为人的职务具有一定的“管理”（监督）属性。具体而言，在职务侵占罪中，利用职务上的便利，也必须是在本人的职权范围之内或者因从事某项业务而产生的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这可以表现为对本单位财物的购置、调配、决定流向或者表现为对本单位财物的领取、支出等等对财物的一定的控制力或管领力。有的学者一方面认为“售货员从事的是服务性的劳务，而不是带有管理性的公务，不宜将他们与从事公务的国家工作人员同等看待”，另一方面认为“刑法修订后，把他们纳入到职务侵占罪主体的范围较为妥当”。 此种观点笔者认为不妥，因为此种观点将从事单纯劳务性质的人员纳入了职务侵占罪的主体范围，忽略了职务侵占罪与贪污罪利用职务上的便利在属性上的同一性。

　　在公司、企业或其他单位从事纯劳务性质工作的人员，由于其不能获得对本单位财物的直接的控制（或临时控制），不能合法地持有、调度本单位财物，因此，此类人员不能成为职务侵占罪的犯罪主体。本案张某只是政府大院的门卫，虽然名义上让其负责政府院内各单位以及政府办公楼的安全保卫工作，看管院内办公楼设备及物品不丢失，作为门卫，张某也有权对进出政府大院的人员、车辆进行盘查、登记，在夜晚可能还要对办公楼以及院内进行巡查，做好安全防范，但是不论是楼内的设备还是楼内物品均未在张某的控制之下，这些设施以及物品仍然在原所有人的管理控制之下，张某并不能合法地“调度”或者“处置”这些设施和物品，张某的职责只是“看大门”而已，这是单纯劳务性质的行为，不具有任何管理的性质。张某利用值班之机，伙同刘某、李某盗拆楼内暖气片，其行为只是张某利用了自己进出大院方便，熟悉院内环境的便利条件，不属于利用职务上的便利实施的窃取行为。因此，张某不能成为职务侵占罪的犯罪主体。

　　皮之不存，毛将焉附。由于张某不能成为职务侵占罪的犯罪主体，自然无法适用最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”的规定，刘某、李某的行为自然也不构成职务侵占罪。

　　笔者认为，应以盗窃罪追究张某等人的刑事责任。即使按照上述第二种意见所持观点，张某、刘某、李某侵占本单位财物未达到职务侵占罪的立案标准，不构成职务侵占罪，但是由于行为人的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，笔者认为应以盗窃罪追究上述三人的刑事责任，这并不违反罪刑法定原则。“不可否认，刑法的谦抑性既是立法原理，也是指导司法工作人员解释刑法适用刑法的原理，但它不是处理个案的规则。一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的构成要件作出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处”。 “无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，只能在既不违反罪刑法定原则，又不歪曲事实的前提下，使犯罪构成与案件事实彼此对应。” 而此种观点不论从理论上还是在实践中都是能够站得住脚的。