一、刑事优先原则不宜适用的领域

　　（一）知识产权领域中权属不明的刑民交*案件

　　有些知识产权犯罪往往需要事先对涉案的权利归属进行确权，唯有如此方能进一步界定犯罪是否成立，如家族企业共同开发创造的商标、专利，后因不规范的家族财产分割而产生的家庭成员间的假冒注册商标、伪造注册商标或者假冒专利等行为。而确权所采取的方式程序及其所依据的法律都属于民事范畴。因此在有关知识产权权属不明的刑民交*的案件中，应当排斥刑事优先原则的适用。相反，应当提倡民事优先，即在民事已经确权的基础上才能有刑法的介入。

　　与此相关，在知识产权权属明确的情况下，即使存在超过犯罪成立限度的侵权行为，也不应一概主张刑事的优先介入。例如侵犯商业秘密成立犯罪的标准是造成被害人损失50万元以上，如果侵权行为造成60万元的损失，虽然行为已经可以构成犯罪，但刑事也没有必要优先介入。因为这是一种刑事犯罪与民事侵权的竞合，是刑事责任与民事责任的交*。由于这类案件与私权利结合较为紧密，民事程序的最先救济更容易消解当事人之间的矛盾，因此在这一领域尊重当事人的自主选择权，限制刑事手段的优先介入既有利于当事人间纠纷的和解，保持商事和经济关系的稳定，又有利于避免刑事司法资源的无益浪费。

　　（二）经济领域中因财产权益归属不明引起的刑民交*案件

　　一些公司和企业在成立之时或者在股权变动之时因种种原因，其真正的权利人与工商登记的权利人出现了不一致，以至于在后来的发展过程中出现了股权归属的争议，同时也出现了“职务侵占犯罪”的可能。对此类刑民交*的案件，许多本非真正的权利人为了夺取股权，不惜动用公安机关的力量，借用刑事优先原则，将真正的权利人以职务侵占罪问罪后占有股权。如号称“海南第一奇案”的“亿万富翁一夜被剥夺财产案”[1]，就是一个典型事例。在此类公司股权归属不明情况下去查办职务侵占犯罪，简直是本末倒置。因为行为人侵占的是自己的财产还是侵占他人的财产，这样一个最基本的问题都没弄清楚，何来侵占之有。有的甚至是股权归属纠纷已进入民事诉讼，法院民事审理尚未果而股权纠纷的另一方当事人却已被刑庭判决犯职务侵占罪入狱了。这无疑是极其荒谬的。

　　我们认为，在此类案件中由于民事部分的审理结果直接决定着刑事判决的认定，理应先民后刑，不能刑事优先。只有先对股权归属进行民事确权，而后才能视归属情况决定是否存在犯罪事实，启动刑事诉讼程序。且刑事先行介入往往导致被告人人身自由受到限制，在作为民事部分的股权纠纷的认定中不可避免的处于劣势。不光自己无法正常收集对自己有利的证据，反而要与得到强大公权力支持的相对人就此对簿公堂，这实际上是一种间接的“入罪”，是违背程序正义的基本理念的。

　　（三）婚姻家庭领域中的刑民交*案件

　　在我国，公民的婚姻和家庭关系在宪法之外还受到民法和刑法两大实体法的双重保障。因此也不可避免的会产生刑民交*。实践中比较多见的是当事人起诉离婚的案件涉及重婚犯罪或其他婚姻家庭犯罪，从而产生刑事和民事何者为先的问题。由于此类案件关系到婚姻家庭关系的稳定，当事人间通常存在着难以理清的特殊关系，所以没有必要让当事人等到刑事判决结果后才提出离婚诉讼。尊重当事人的自主选择权，多使用自诉和民事诉讼方式不光有利于婚姻家庭关系的稳定和谐，也有利于节约国家的司法资源。如果一味强调维护社会秩序，采用刑事优先，更可能适得其反。

　　二、应当适用刑事优先原则但必须加以适当限制的领域

　　除上述几个领域外，在大部分经济和民事领域中，刑事优先原则都有其适用的价值和意义。但是适用与限制是并存的，具体体现在以下几种情况当中。

　　（一）合同类纠纷中的刑民交*案件

　　实践中刑民交*案件主要出现在合同类案件中，合同类案件中的刑民交*主要表现为以下几种情况：一种是最典型的合同欺诈类案件，由于合同诈骗与民事合同欺诈纠纷之间的标准难以直观把握，又由于法律规定的模糊、当事人法律知识的匮乏等原因，使两者往往存在着交*与竞合。另一种是当事人间的合同纠纷涉及到双方或第三人的经济犯罪行为，同时出现了针对合同纠纷提起的民事诉讼，和所涉及的刑事犯罪引发的刑事程序刑民交错的竞合情况。上述每一种类型内部又分别可诱发不同的情况。

　　对于第一类刑民交错现象，一方面要坚持以存在“非法占有的目的”作为刑事介入的前提，另外要从有利于证据的收集与保全出发，最大限度的保护当事人的合法权益。对于第二种情形的刑民交*案件，则应当区别对待，而不能使刑事优先原则在适用中绝对化。例如在《合同法》正式确立了表见代理制度以后，在某些场合是否追究犯罪人的刑事责任并不影响到合同主体民事责任的承担，此时就不应拘泥于刑事优先原则，而应允许刑民同时进行。

　　（二）金融投资领域中的刑民交*案件

　　刑民交*案件在金融领域的主要表现有：1 .同一主体在一般金融欺诈行为与金融诈骗犯罪之间的交*竞合，如虚开票据骗取财物的行为；2.同一主体因不同法律事实，分别涉及金融犯罪与一般金融纠纷所产生的刑民交*；3.金融纠纷案件牵涉到有关当事人的刑事责任问题所产生的刑民交*。如在将刑事优先的争论引向白热化的“股市第一案”银广夏证券市场虚假陈述案中，银广夏事件直接责任人员提供虚假财会报告案及涉案会计师事务所责任人员出具证明文件重大失实案的刑事诉讼程序，与遭受重大损失的股东和投资者针对银广夏的证券虚假陈述提起的民事赔偿诉讼，就产生了刑民交*。

　　结合相关规定，我们认为刑事优先可以适用于下列金融纠纷案件：

　　1.在金融纠纷案件确实有金融诈骗（参照上文论及的合同诈骗与合同欺诈交*情况的分析与认定）犯罪嫌疑的情况下。只要人民法院经查认为确实有涉及刑事犯罪的嫌疑，就应遵循刑事优先原则的要求，优先适用刑事手段。

　　2.在金融纠纷案件中，相关当事人涉嫌金融诈骗犯罪或证券投资领域的其他犯罪，刑事案件已经由公安机关立案受理，利益受损的当事人又诉至法院要求民事赔偿，且刑事案件的处理结果直接影响到对金融纠纷当事人的责任认定情况下。对此，97年《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》中规定：“存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。”此种情况下，从维护判决结果的一致性及避免重复审判造成司法资源的浪费角度来说，刑事优先也是必要的。

　　在以下刑民交*类型的金融纠纷案件中，则必须限制刑事优先的适用：

　　1.金融纠纷案件虽然牵涉到有关当事人的刑事责任，但是否追究刑事责任并不当然影响金融纠纷案件当事人民事责任的承担。

　　2.金融纠纷案件的一方主体因其他法律事实又引发另一案件（刑事或者民事），从而因同一主体形成的刑民交*。

　　（三）犯罪与人身损害赔偿的刑民交*

　　在处理被告人的犯罪行为引发的刑事诉讼与该犯罪行为造成被害人损失所提起的民事诉讼的关系上，我国采取的是大陆法系国家普遍采用的一种诉讼形式——刑事附带民事诉讼制度，并明文规定在我国的刑事诉讼法中。这是出于更好的保护当事人利益的要求，弥补当事人的取证困难，并有利于防止刑民分诉造成对同一案件事实认定上的分歧和刑民判决结果的矛盾，因而就目前来看是有其存在的必要价值的。

　　值得注意的是，在犯罪与人身损害赔偿交错的案件中，刑事是否应当具有绝对的优先性是一个值得思考的问题。刑事程序从立案到法院判决跨越时间甚长，而被害人的民事赔偿诉讼必须等待刑事审理，在此期间被害人的治疗、护理等费用都无法得到及时的补偿。因此，对此类情况的案件，一概强调刑事的优先性显然不利于对被害人权益的及时保护，应当赋予当事人在附带提起与单独提起民事诉讼间的选择权。另外须注意避免在一部分故意伤害致轻伤的案件中，被害人以追究刑事责任为挟，迫使被告人支付数倍于实际损失的财物以避免刑事责任的承担，将刑事优先作为实现其扩大民事赔偿的工具等当事人滥用刑事优先原则的情况。

　　三、刑事优先原则适用与限制的具体标准

　　从上述领域刑民交*案件的具体情况看，可以按照所涉法律关系的不同分为以下几种情况：

　　（一）同一法律事实牵连刑事和民事两种法律关系，刑事案件判决结果直接影响到民事责任的承担。对此，必须先行审理刑事案件，民事案件则暂缓或中止审理。这是刑事优先原则在刑民交*案件中最直接的体现。但当同一法律事实牵涉的两种法律关系之间虽然存在交*或关联，但两者不存在判决结果上的依赖关系，则可以同时审理，不必刑事优先。

　　（二）同一法律事实牵涉到刑民两种法律关系，且刑事案件的审理依赖于民事法律关系的认定。实践中的刑民交*案件相当一部分需要先对当事人间民事法律关系的性质作出认定，即该部分刑事案件需要等待民事案件的审理结果。在处理此类刑民交*案件时，不仅应彻底破除刑事优先的观念，反而应确立民事先行审理的宗旨。

　　（三）同一法律事实，存在刑事犯罪和民事纠纷两种可能的。有人认为这属于同一法律关系的案件，不存在刑民交*问题，只存在刑民界定的问题。也有人认为对同一法律事实的案件是适用刑事还是民事诉讼程序，完全取决于对同一法律事实社会危害性的判断，如果其社会危害性严重，触犯刑法，就应追究刑事责任，然后再追究其民事责任；反之，如果其社会危害性不严重，未触犯刑法，就只追究其民事责任。因此，对同一法律事实的案件，不存在“先刑后民”的问题，只存在对案件定性的问题。 上述观点基本上都是建立在事实已经查清的基础上来讨论先刑后民，而没有考虑先刑后民或者刑事优先是在事实没有查清前提下的选择的特殊性，所以均未能正确认识此类案件的刑民交*的意义。应当看到，刑事优先或者是先刑后民，这都是在案件事实没有查清以前对刑事程序或民事程序的优先选择，当事实查清以后，是刑是民一目了然，无须再有刑事或者民事的优先选择。在事实没有查清以前有刑事和民事两种可能，选择刑事程序优先还是民事程序优先都有道理，但应考虑的是，因为刑事的先行启动会带来一定的强制措施，如最终不成立犯罪，犯罪嫌疑人则有无辜被剥夺自由的侵权问题出现。所以此类案件的刑事先行，应当以确有涉嫌犯罪为前提，并且严格把握此条件要求。

　　四、 程序上对刑事优先原则的保障与限制

　　从上面的论述中我们发现，很多情况下刑事优先原则易出现问题重要原因之一就在于程序规范较少，因此有必要就刑事优先原则适用程序的完善提出一些我们的建议。

　　（一）建立有效的立案审查和案件移送机制，加强各级各部门司法机关的配合。对案件性质的审查由人民法院负责，但必须规定一个合理的审查时限。对人民法院作出的决定，公安检察机关确有疑义的可申请复查一次。对于公安或检察机关提出的复查要求，法院必须作出答复并说明理由。同时，法院亦应做好内部协调与配合工作，可设立有刑庭法官参加的专门机构负责处理此类问题。对于人民法院与公安或检察机关对是否涉嫌经济犯罪认识不一致导致就案件移送无法取得一致意见时，可由争议各方报其上级部门共同协商确定，或报由共同上级机关决定。

　　（二）制定规范化的关于民事中止及恢复审理的规定。在是否中止民事案件审理问题上可以考虑引入听证程序，认真听取各司法机关和当事人及利害关系人的陈述及意见，但也必须有一个最终的决策部门，为此有人提出设立一个独立于法院及公安检察机关之外的司法机构作为最终决策机构，考虑到对案件的熟悉程度及司法成本问题，我们认为最终这一角色最终仍应由法院来担当。此外还应规范以下几个方面内容：对刑事案件审结后原先被中止的民事案件恢复审理的期限做出明确规定；对民事案件恢复审理后又发现新的犯罪事实应同样按照上述原则予以审查认定，如刑事案件的认定确系直接影响到民事责任的认定的，仍应裁定再次中止审理。

　　（三）建立合理有效的监督制约机制。针对司法实践中出现的公安机关不当插手经济纠纷案件，滥用刑事侦查手段强行追讨债务；基于地方保护主义，对外地来人正常办案不予配合，以种种借口设置障碍，横加阻挠，不让依法拘留逮捕本地的犯罪分子，不让追赃以及向受害单位和当事人索取“办案费”，要款要物等现象，公安部曾于1992年发布了《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》，其中规定各地公安机关承办经济犯罪案件，必须严格执行最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于案件管辖的规定。要正确区分诈骗、投机倒把、走私等经济犯罪与经济合同纠纷的界限，准确定性。凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关绝对不得介入。结合当时的司法实践，92年《通知》主要针对公安机关滥用刑事侦查权的行为予以规制；对于公安机关消极行使侦查权，对不应当立案的案件予以立案侦查的情况，也应以三机关联合发文的方式予以督促。此外应加强各地各级各部门司法机关的联系和协调，发挥人民检察院的法律监督权，检察机关作为国家的法律监督机关，其法律监督的职能不仅体现在庭审过程中，也包括对公安机关立案、侦查活动是否合法进行监督。

　　（四）建立当事人的权利救济体系。在某些刑民交*案件中赋予当事人适当的救济手段选择权，在刑事案件由于种种原因长期无法终结审理导致民事权益无法得到救济时，而该种民事权益的救济对当事人具有紧迫性时，应允许重新启动民事诉讼程序；确立案件移送过程中当事人的救济程序，司法实践中人民法院将案件移送公安检察机关，只是书面告知当事人，当事人没有选择权，也没有任何救济，因此应对这一程序要求予以明确，保证当事人及时行使自己的权利。

　　（五）对当事人主动运用刑事优先的程序规范。实践中，刑事优先一旦作为原则确立，不可避免会产生大量被害人主动运用这一原则以解决自己在证据收集或财产保全方面困难，一旦发生经济纠纷就告至公安机关，借用刑事侦查手段搜集对己有利的证据，也有的在公安侦查机关搜集到充分的证据后再向人民法院提起民事诉讼请求民事赔偿。此外，还会出现在民事案件诉讼审理过程中，被告运用刑事优先原则长期拖延民事案件的审理，甚至人为制造经济犯罪嫌疑的假相以逃避民事责任的承担。凡此种种，都是当事人从自身利益出发，行使诉讼程序选择权的体现。对此，司法机关应积极应对，从严把握案件的立案审查标准，对当事人的报案或起诉，首先公安机关及法院要严格审查，不属于本部门管辖的不予立案，已经立案的及时移送；对向公安机关报案后又向人民法院起诉的，由法院经与公安机关协商后作出处理意见，及时通知公安机关及当事人本人。（来源：《法学》）

　　「注释」

　　作者简介：薛进展，华东政法大学刑法学教授，刑法教研室副主任，硕士生导师。刘琪，女，华东政法学院法学硕士，现于上海市崇明县陈家镇人民政府任职。

　　[1]海南新大洋石油优先公司董事长黄汉民举报亿万富翁唐开兴、蔡宝银夫妇伪造文件，非法变更、侵占新大洋公司等两家公司权益导致海口市公安局对唐氏夫妇立案侦查，并借此之便办理了公司股权变更，全面接管该公司。虽然后经查唐、蔡夫妇没有犯罪事实，而黄也被控犯诬告陷害和职务侵占罪，一审法院也判决黄构成犯罪。但唐、蔡夫妇在公司的股权却已经全部丧失。