【案情简介】
上诉人(原审原告)张某。
被上诉人(原审被告)某外国企业服务有限公司(简称某外服公司)。
1998年5月1日，张某与某外国公司上海代表处(以下简称上海代表处)签订了《聘用协议书》，约定张某被聘担任秘书工作，试用期三个月，试用期工资为人民币4000元。1998年5月15日，某外服公司与上海代表处签订了《聘用中国员工合同》及《中国员工聘用合约》，约定上海代表处聘用张某担任秘书，期限为1998年5月15日至1999年5月15日；中国员工年终加付一个月的聘用费，当年受聘不满一年的，按实际受聘月数每工作一个月加付月聘费的十二分之一。1998年6月16日，张某与某外服公司签订《劳动合同制雇员合同》，约定某外服公司派遣张某至上海代表处工作，合同期限为1998年5月15日至1999年5月15日；如聘用中国员工合同延期，则该合同期满前一个月，双方无异议，合同将顺延同样期限；张某可享受国家规定的产假和哺乳假等。签约后，张某至上海代表处工作。上海代表处则在张某三个月试用期满后，将其工资调整为每月人民币5000元，以后每月又增加伙食及交通补贴人民币400元。嗣后，张某与上海代表处另一员工结婚。1999年4月21日，上海代表处以不接受已婚雇员在同一办公室工作为由，对张某作出解聘决定。张某提出异议，双方进行协商但未果。4月22日、26日，某外服公司两次发函要求张某做怀孕检查，张某未予答复。同年5月13、18日，上海代表处致函张某称，聘约于5月15日期满，期满后将不再续签。5月19日，张某离开上海代表处不再上班。同年6月3日，某外服公司以合同终止为由开具了退工单，并于6月19日将退工单送达张某。6月10日张某经医院检查确诊为早孕，并于2000年1月28日顺产一子，出生孕周为41周余。
1999年7月13日，张某向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。要求某外服公司继续与其履行劳动合同，并赔偿相应的经济损失等。
仲裁委员会审理后裁决：张某与某外服公司的劳动合同顺延并履行至张某“三期”情况消失，对张某其余诉请未予支持。
张某不服裁决，诉至法院称，某外服公司在其孕期终止劳动合同，违反了劳动法规定，要求某外服公司继续履行劳动合同并恢复上海代表处工作岗位，支付自1999年5月起致其“三期”结束每月工资5400元、按工资总额25％支付拖欠工资的赔偿金、补交社会保险费、报销医药费，并享受上海代表处的年终双薪及奖金。
某外服公司辩称，劳动合同期满前，该公司得知张某可能怀孕后曾多次通知张某作怀孕检查，但遭拒绝，该公司于合同期满后作出退工决定并无不妥。鉴于张某确怀孕及分娩的事实，同意顺延劳动合同期限致张某“三期”结束。但上海代表处明确不愿续聘，故无法恢复原工作岗位。张某的工资待遇应根据该公司员工的平均收入的70％计发。福利待遇亦应根据其公司员工的一般标准，不同意张某的其余诉讼请求。
一审法院经审理后认为，张某与某外服公司间的劳动合同及某外服公司与上海代表处的聘用中国员工合同均于1999年5月15日期满，依据《聘用中国员工合同》，上海代表处虽不能解聘孕期内的中国员工，但因张某于合同期满前从未提出其怀孕的主张，故《聘用中国员工合同》及《聘用协议书》期满终止，张某与某外服公司间的劳动合同亦期满终止。鉴于张某在合同期满前已怀孕，某外服公司同意按有关规定继续履行劳动合同至张某“三期”结束，可予支持。依据《女职工劳动保护规定》和《上海市女职工劳动保护办法》有关规定，张某可享受产假90天；本人申请并经单位同意，可请哺乳假6个半月，故张某与某外服公司间的劳动合同应履行到2000月10月28日止。至于张某要求恢复上海代表处工作的请求，因某外服公司是劳动合同的用工主体，上海代表处仅是一个工作岗位。由于张某未能及时举证其在合同期内已怀孕的事实，造成《聘用中国员工合同》及《聘用协议书》终止，其有一定过错，现上海代表处不同意恢复张某的工作岗位，某外服公司可在企业范围内自主安排。现某外服公司终止劳动关系处理决定被撤销，该公司对张某停工期间的经济损失应予合理补偿。张某本人也有部分过错，也应承担相应责任。外服公司应按张某被停发工资前最后一次领取的月实得工资人民币5400元的70％为标准支付张某1999年5月1日至2000年6月20日(一审判决之日)工资计人民币45075.09元。张某在申请仲裁时，未提起社会保险费问题，故本案不予处理。因张某已不是被外商机构聘用的中国员工，也无法恢复原工作岗位，其只能按某外服公司员工的标准报销三期内相应的医疗费用。其原则为：平时门急诊发生的医疗费用，个人承担15％，公司报销85％；住院治疗发生的医疗费用，起步费部分的医疗费用由个人承担8％，公司报销92％，超起步费部分的医疗费用，除了医疗保险基金支付85％以外，余下部分由公司与个人各承担50％。张某合同期满前未提供证据证明其已怀孕，劳动合同到期终止后，双方又因支付工资的标准产生争议而进入诉讼，故张某要求某外服公司加付工资总额25％的赔偿金的诉讼请求，缺乏依据。1999年度工资总额5%的成就奖金系上海代表处对于经考核达到1999年度个人目标员工的一种奖励。张某已不是上海代表处的员工，且未出勤，更不可能达到考核目标，其要求某外服公司按上海代表处的标准支付1999年度奖金人民币3000元的请求，不予支持。由于劳动合同顺延，张某1999年度已在上海代表处实际受聘四个半月，以5个月计，其仍可享受《聘用中国员工合同》规定的年终聘用费人民币2250元。据此判决：撤销某外服公司对张某所作的退工决定；张某与某外服务公司之间的劳动合同顺延并继续履行至2000年10月28日张某哺乳期满；某外服公司补偿张某1999年5月1日至2000年6月20日工资人民币45075.09元，支付张某年终聘用费人民币2250元，按该公司员工的相同标准为张某报销1999年5月1日至2000年10月28日止的医疗费用；张某要求某外服公司恢复上海代表处工作岗位、支付无故拖欠工资总额25％经济补偿金及要求某外服公司支付年终奖金人民币3000元的诉讼请求，不予支持。
张某不服一审判决，提出上诉称，某外服公司在合同期满前从未通知过到期不再续约，也未通知要求变更合同内容。按双方签订的《劳动合同制雇员合同》规定，其在上海代表处的合同应顺延一年。由于某外服公司于1999年6月19日寄函通知其被退工，而在此之前，其不需要请假休息，故无须向公司提供怀孕证明。导致合同解除的责任应由某外服公司负责。同时提出，女职工哺乳期应为一年，要求更正“三期”结束日期：恢复其在上海代表处的工作岗位；按上海代表处的工资标准全额支付其自1999年5月19日起的工资；享受年终双薪和年终奖金；支付拖欠工资总额25%的赔偿金；按上海代表处的医疗费报销标准100%报销本人医疗费用并支付生育补助金；支持其要求缴纳社会保险费的诉请。
某外服公司则认为，该公司在对张某退工前已要求其作怀孕检查。因张某在被退工前未提供相关怀孕证明，致未顺延劳动合同的期限，该公司不应承担法律义务。同时，要求将上海代表处列为第三人，以便认定事实和承担责任。
二审法院在审理本案的过程中主持双方调解，双方当事人最终自愿达成调解协议，即张某与某外服公司确定双方的《劳动合同制雇员合同》于2001年3月31日终止；某外服公司于调解书生效之日起一个月内给付张某1999年5月至2001年3月的工资、生育费用、其本人及孩子医疗费报销费、经济补偿金等共计人民币95000元；并于调解书生效之日起一个月内为张某缴付1999年5月至2001年3月的社会保险费。社会保险费个人承担部分，张某应于调解书生效之日起一个月内给付某外服公司；一、二审案件审理费人民币100元由张某与某外服公司各半承担。
【评析】
为维护女职工的合法权益，减少和解决女职工在劳动工作中因生理特点造成的特殊困难，《中华人民共和国劳动法》第五十八条明确规定，国家对女职工实行特殊劳动保护。我国《妇女权益保障法》等现行法律、法规对女职工在生产劳动过程的安全、健康及就业权利也有专门规定。国家对女职工实行特殊劳动保护主要包括：妇女享有与男子平等的就业权利；女职工孕期、产假期、哺乳期即“三期”内劳动合同期满，劳动合同应延续至“三期”届满以及女职工禁忌劳动范围法律法规予以明确规定。本案系一起涉及女职工“三期”内特殊保护的劳动争议案件。本案虽最终调解结案，但涉及的法律问题颇具代表性。本案涉及的主要问题是：女职工“三期”具体时间的确定；用人单位在女职工“三期”内退工，而女职工本身有过错的责任承担；仲裁、诉讼的停工时间与“三期”时间基本一致时经济损失的补偿标准；社会保险费争议的仲裁前置问题及用工主体的确定。
一、女职工“三期”具体时间的确定。
所谓“三期”是指女职工孕期、产假期、哺乳期。本案涉及的“三期”时间有争议的是孕期和哺乳期。首先，关于张某的孕期。因为在劳动合同终止前张某未向用人单位提供怀孕证明，张某的孕期开始的确切时间，在张某生育前处在认证困难阶段。张某生育后，根据医院生育诊治记录、婴儿出生证明可以确定张某的孕期开始于劳动合同期满前。其次，关于张某的哺乳期。根据《女职工劳动保护规定》、《上海市女职工劳动保护办法》等法规的规定，女职工法定哺乳期为一年。期间，女职工可请6个半月哺乳假。一审法院将哺乳假与哺乳期混淆了。张某“三期”结束的日期应为2001年1月28日。张某的劳动合同期限应顺延至此时。
二、用人单位在女职工“三期”内退工，而女职工本身有过错的，责任如何承担。
根据有关规定，用人单位终止劳动关系处理决定被撤销的，对职工停工期间的经济损失应予合理补偿。本案中某外服公司在张某“三期”内退工，原因在于张某未向用人单位主张其已怀孕的事实，某外服公司要求其作怀孕检查又遭拒绝，故未顺延劳动合同的期限系张某在劳动合同期满前未提供相关怀孕证明，其本身存在过错。但某外服公司在已知张某怀孕事实情况下，未及时变更其退工决定亦存在过错。根据双方过错大小，确定某外服公司承担70％的责任，张某承担30％的责任，与法不悖。
三、仲裁、诉讼的停工时间与“三期”时间基本一致经济损失的补偿标准。
张某的“三期”时间与仲裁、诉讼时间基本一致，客观上张某因仲裁、诉讼而处于停工状态期间正是其怀孕、生产、哺乳期。张某因仲裁、诉讼未提出产前假和哺乳假申请。按产前假和哺乳假分段计算显然没有依据。从保护劳动者的权益出发，可以认为此时间段为因仲裁、诉讼引发的停工时间。《上海市企业工资支付暂行办法》及相关规定明确，企业单方终结劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定的，企业应当支付职工仲裁、诉讼期间的工资待遇。其标准为：企业作出决定之月前该职工12个月的平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任的大小各自承担相应的责任。依据上述规定，结合本案实际，张某停工期间的经济损失应按上海代表处的工资标准、福利待遇标准计算。由于争议的引发张某存在一定过错，其亦应承担30％的过错责任。本案二审当事人达成的调解协议即在此基础上建立。
四、社会保险费用的仲裁前置问题。
社会保险费的缴纳系劳动法规定的用人单位的法定义务，劳动者与用人单位就社会保险费的缴纳发生争议同样适用劳动争议仲裁前置程序。由于社会保险费的缴纳涉及具体费用核算，其前置程序是必要的。当事人在劳动争议仲裁时未提起社会保险费争议，在诉讼时提出的，人民法院不应处理。当然，如果当事人就此达成和解并自觉履行缴付义务亦无不可。由于张某在申请仲裁时，未正式提起有关社会保险费争议，仲裁在裁决中也未涉及该部分争议，故一审法院对张某要求补缴社会保险费的诉讼请求，未予处理。二审法院在调解时，双方就社会保险费亦达成了协议，与法不悖，同时也减少了当事人的讼累。
五、用工主体的确定问题。
我国行政法规规定，外国企业聘用中国员工，必须通过外服公司这类企业签订聘用合同。中国员工的劳动合同应与外服公司签订并由外服公司派往外国企业。外服公司是我国目前对外国企业实行用工控制而产生的特殊企业之一，其兼有行使国家一部分行政管理的职能。就用工主体而言，外服公司是我国目前劳动用工体制的特例，虽非实际用工主体，但因其为劳动合同的签约方，社会保险金的缴纳方及劳务输出方，故其具有用工主体资格，诉讼中无须追加实际用工主体即外国企业作为第三人参与诉讼。本案，上海代表处系外国企业的分支机构，故一、二审法院将某外服公司作为用工主体，而不另行追加外国企业为第三人。