一、 犯罪人的可责性基础――社会危害性的认知

　　（一）社会危害性是犯罪故意的认识内容

　　1.理论依据

　　我们现在占通说的刑事责任理论是以道德上的可谴责性为基础的道义责任论，倡导将犯罪的刑事责任建立在强调人的主观恶性和责任能力的社会伦理责任的基础上，将责任的理论与哲学的非决定论相关联，强调人的自由意志在犯罪构成中的重要性。这种建立在理性主义哲学基础上的道义责任理论尽管一直以来受到种种非难，但却以其坚实的理论基础始终被视为刑事理论的基石。在责任主义原则的指导下，对行为人追究刑事责任的基础是建立在伦理非难的可能性之上的，即所谓“没有责任就没有刑罚”。而在大陆法系国家中，这种非难的可能性是通过行为人的主观恶性而产生的，这在苏维埃刑法中通过罪过这一概念予以体现，“苏维埃刑法中的罪过，就是人对其所实施的危害社会行为的一种故意或过失形式的心理态度，由于这种危害社会行为，就使得这种心理态度受到社会主义立法的谴责。”[1]要使行为人的行为具有伦理上的可谴责性，则必然要求行为人主观上具有故意或过失，责任主义要求行为人主观上具有刑法所规定的责任能力，故意或过失以及期待可能性。[2]其中对社会危害性的认识是犯罪故意所不可或缺的，行为人认识到自己的行为所具有的社会危害性，进而还实施该行为，就表明行为人主观上有恶性，才能产生对其给予道德上和伦理上非难的可能，在符合犯罪构成要件即应给予刑法上的否定评价和谴责，即刑事责任。

　　2.立法依据

　　苏维埃刑法最早将社会危害性作为犯罪的本质特征和犯罪故意的认识内容以社会主义立法的形式予以确立。苏联刑法学家特拉伊宁教授曾经指出：“假如人没有意识到自己行动的社会危害性，就不能从道德上谴责他的行动，正因为如此，所以这种意识是作为犯罪构成因素的罪过的特征之一。”[3]我国刑法关于犯罪故意的理论被认为是与苏俄刑法一脉相承，最主要的就是吸收了他的社会危害性认识内容， “行为人已经预见到自己的行为将会产生某种危害社会的结果，或者说，行为人已经预见到自己的行为及其结果的社会危害性，这是任何故意犯罪必须具备的认识因素，也是犯罪故意区别与心理学上一般故意的根本标志。”[4]我国刑法对犯罪故意给出的这一概念，被认为是科学的揭示了犯罪的实质，体现了与资本主义刑法的本质区别。

　　（二）社会危害性的判断基准

　　对于将社会危害性归于犯罪故意的认识内容，有学者进行了激烈的反驳，论据之一就是认为强调作为犯罪故意内容的社会危害性认识“实质上混淆了立法者所揭示的犯罪本质特征与行为人对其行为认识的界限，”[5]另根据马克思主义刑法观的基本观点，犯罪是孤立的个人反对统治阶级的斗争。犯罪本身就表明，实施犯罪的行为人，已与整个统治阶级处于尖锐的对立状态。因此，犯罪行为人对犯罪行为的价值评判与统治阶级的价值评判同样也会有着尖锐的对立。在这种情况下，要求犯罪行为人必须站在统治者的立场上来评判自己行为的社会价值，姑且不说其本身就是不现实的，而且也是不必要的。[6]

　　笔者认为这就涉及到对行为人社会危害性认识要求中的“社会危害性”自身评判基准的理解问题。我们认为这里的“社会危害性”并不是指行为人自身孤立的对某一行为作出的价值判断，因为每个人所处的环境以及物质生活条件，受教育程度等方面的差异影响到个体的世界观，价值观的评判标准，同一个行为不同的个体甚至会有截然相反的价值判断，每个人又都确信自己的价值判断。个人的价值观念本来是没有是非之分的，个人所作为的总是自己认为正确的，符合自己价值判断的行为，因此在对社会危害性的判断上当然不能以自己自以为是的态度和价值取向为标准去评判，否则岂不是对“人不能做自己行为的法官”这一古老法律原则的违反？那么应以什么作为标准呢？我们认为由于所有人的价值判断不可能完全一致，因此只能以社会上大多数人（有人称之为社会主文化群）相一致的价值判断标准来衡量，刑法意义上的社会危害性从根本上说不过是社会主文化群所作出的一种价值判断，或者说不过是社会上大多数人共有价值观在刑法领域内的具体反映。少数人的价值观念本身无所谓是与非――不过是其实在的利益要求；而一旦这种要求同多数人的利益冲突时，在通过正当程序的较量后其自然会获得“邪恶”“危害”一类的社会属性。[7]（我们姑且不论冯亚东所谓社会主文化群的价值标准是否具备可操作性，但在找到更合适的语词之前，不妨就借用一下这个称谓。）因此作为犯罪故意认识内容的社会危害性理应是这样一个标准，即按照社会主文化群所产生的价值判断标准予以评判，就故意的认识而言，认识的主体是行为人自己，认识的内容是社会主文化群共同认定的社会危害性。这就很容易解决有言者论及的实践中的诸如“义愤杀人”“安乐死”之类犯罪由于行为人可能不具有社会危害性认识而欠缺故意要件因而与刑法关于犯罪故意理论中必须认识到社会危害性才能构成犯罪的矛盾，对于身处社会关系中的人，对所处社会的主流意识和价值观念不可能没有认识，例如剥夺别人生命是社会所不能容许的，认识到这一点还实施该行为，就不能说行为人因为欠缺故意所必须要求的社会危害性认识而否认其构成犯罪。任何犯罪都必须是主观和客观的统一，从这个意义上说，作为犯罪本质特征的社会危害性也必然是主观和客观的统一。

　　二、社会危害性认识的程度与违法性认识

　　（一）社会危害性认识与违法性认识的关系

　　如上所述，社会危害性认识是犯罪故意必不可少的认识内容，那么，是否只要行为人认识到了最低限度的社会危害性（在某种意义上就是一种反道德性）就可以认定其符合构成犯罪的主观要件，而不考虑其认识是否达到构成犯罪所需要的这样一种程度？这其实本质上还是一种主客观相脱节的表现，也容易产生作为犯罪故意的社会危害性认识与一般违法的社会危害性认识相混同。为此，有学者提出了犯罪故意的违法性认识说，围绕这一问题并产生了几种不同的主张，[8]笔者认为这里面存在着对社会危害性以及违法性认识在概念理解上的偏差和不一致，在不同的文章和不同的场合下使用的同一个词的范围和内涵并不总是一致，为此有的学者将违法性认识分为事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识。[9]所谓事实意义上的违法性认识是指以对自己行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识，而所谓法律意义上的违法性认识是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识，从事实意义上来说，违法性认识是犯罪故意不可或缺的内容。[10]也有人将其称为实质违法性与形式违法性，我国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识的讨论，都缺乏对违法性认识是指形式还是实质的违法性的交代。[11]

　　在前提都未统一的情况下相互辩驳，往往容易导致思维和逻辑的混乱。笔者认为学者对违法性作出上述的区分以期能说明某些关于违法性与社会危害性认识的纷争其实并不存在矛盾的初衷无疑是可取的，但事实上在他们看来实质违法性认识其实就是社会危害性的认识，那么，在社会危害性的认识之外再去划分一个所谓以社会危害性认识为内容的实质违法性认识本身是否科学就值得商榷了，因为我们知道研究的实质是要切合实际，要言不烦，不必有意去创设一些不必要存在的概念和术语去无形中增加研究的成本和难度，事实上争论聚焦的违法性认识应当是指对法律的认识，否则如果是对如上所述的实质违法性的探讨，而社会危害性又是实质违法性的实质内容，则根本就没有争论的必要了。

　　（二）违法性认识不应成为犯罪故意的必要内容

　　关于违法性认识与故意的关系问题，大致有以下几种主张：

　　一是违法性认识必要说，持这一观点的学者从社会危害性认识的不确定性与易混淆性出发，认为一方面社会危害性的判断缺乏明确的规范性标准，另一方面即使能够认定行为人具有社会危害性认识，不分程度的社会危害性认识的要求也会使犯罪故意混同于一般危害故意，必然给故意的认定带来混乱。据此提出了以违法性认识代替犯罪故意中的社会危害性认识的主张，并认为符合了罪刑法定主义的精神。

　　二是违法性认识不要说，认为要求行为人明确知道其行为和结果触犯哪一个刑法条文，应当怎样定罪量刑，这既不现实，也不合理，一般公民难以做到这一点。且现实犯罪特别是行政法规中规定的法定犯的大量涌现，都增加了公民知晓法律的困难。

　　姑且不论这里的违法性认识究竟是对刑事法律的认识还是一般法律规范的认识，笔者认为都是没有必要的，推定公民应当知晓法律毕竟为刑法学理论和实践所不取。且按照违法性认识必要说，对违法性的认识错误常常阻却故意，但当行为人对事实有认识并采取容认态度仅缺乏违法性认识时又可成立过失，这极易造成混淆。因此，将违法性认识作为犯罪故意的内容是不可取的，违法性认识不应成为犯罪故意的必要内容。

　　三、犯罪故意认识中的社会危害性程度

　　（一）社会危害性认识应有程度要求

　　如前所述，主张违法性认识必要说的一个重要理由就是社会危害性认识无法明确判断标准且易混同于一般危害性认识，不得已引入违法性判断标准。否则，行为人以较轻微的危害性认识的故意实施行为，却发生了刑法规定的严重危害社会的结果，对此一律以犯罪论处，这是不符合主客观相统一的原理和精神的。近年来司法实践中出现的盗窃天价科研物品案件中（“天价葡萄”案、“太空豆角”案等）罪与非罪的认定很大程度上取决于社会危害性的认识有无程度要求的问题，有人认为行为人主观上只要认识到了哪怕是极轻微的社会危害性，客观上造成了达到构成犯罪标准的结果，就完全符合了主客观相统一的原则。这种牵强附会的理解显然难以自圆其说，且不可避免的会导致由行为人不能预见的事由或某种偶然机遇左右犯罪的成立与否。例如行为人误将科研用葡萄作为普通葡萄盗窃，而依普通葡萄计算其金额不足以构成盗窃罪，但由于时运不佳，偷了价值连城的天价葡萄就成立了盗窃罪，这是极其不合理的，“早知这葡萄那么贵，打死我也不敢去偷”的慨叹不光是农民工的悲哀，更应引起刑法学家的慎思和司法者的慎行。[12]刑法上的主客观相统一应是质与量的统一，即行为人认识到的社会危害性与行为在客观上造成的结果应在程度上大体相当，这也是责任主义的要求与体现。

　　其实，舍弃引入违法性认识的办法，要解决“不分程度的社会危害性认识要求，也会使犯罪故意混同于一般危害故意，必然给认定犯罪故意带来混乱，也会影响社会严厉责难故意的主观基础”[13]的难题也并非是茫无头绪。为此有人提出了一种 “达到了应当受到刑罚处罚程度的社会危害性认识”的观点，颇有启发意义。这一观点由于逻辑上的本末倒置而受到了众多批判，并未引起足够重视。从提法上看，这一观点确实存在问题，即这里的“应当受到刑罚处罚程度”应以什么样的标准来衡量，一般来说，行为是应先有社会危害性并达到一定程度才说明它应当受到刑罚处罚，而这里却以应当受到刑罚处罚作为衡量社会危害性的标准。这样我们不可避免的陷入了一个逻辑的循环怪圈而无法自拔。但我们从中找到了揭示问题的灵感，既然所有的问题均与社会危害性密不可分，我们何不从社会危害性本身入手加以分析？主客观相统一原则不应流于形式，社会危害性及其程度，不只是由行为客观上所造成的损害来说明的，还包括行为人的主体要件和主观要件。[14]同样的危害结果，行为人对社会危害性程度的认识不同，其反映出来的社会危害程度也不相同，例如在天价葡萄案中，行为人一开始就认识到是科研用葡萄而去盗窃与只认识到是普通葡萄而去盗窃，虽然造成的客观结果都是一样的――科研成果的巨大损失，但却很难说两者的社会危害程度相等，如果要强行入人以罪，就在实际上否认了人的主观因素的作用，更进一步说，是对责任主义的否定，这也为刑法理论与实践所不足取。

　　（二）社会危害性程度的认识尺度

　　如上所述，作为犯罪故意认识内容的社会危害性认识，本身必须达到一定的程度，这一度具体应如何把握事实上刑法典已给了我们明确的启示，只是我们总是局限于将其视为犯罪的特征而与行为人主观相脱节。《刑法》第13条规定：“……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪。但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”“但书”的规定表明了犯罪应当是“严重”危害社会的行为，这一规定应当结合分则中的具体罪名来把握，以法则中规定的社会危害程度为大致的标准，但又不能以行为人是否知晓法律来衡量（当然这只是一个大致可循的标准，刑法不会也不可能在罪与非罪之间划出一条精准的界限）。对此，不能做机械的理解与认定，为此有学者提出违法性认识的可能性之概念，即不要求行为人对与构成犯罪所要求的社会危害性程度有绝对肯定的认识，只要认识到达到该社会危害性程度要求的可能性时，即可成立故意。例如，在上述天价葡萄案中，如果科研方对该葡萄采取了严密的防范措施或该葡萄本身种植在重点保护的科研基地内，就应当认定行为人有盗窃罪的故意。此外，对该社会危害性程度的认识也不要求相当精确和具体，只要大致相当即可，这里尤其要注意实践中行为人基于一种概括的故意而实施行为的情况。

　　不过，这一标准也同样存在着违法性认识必要说始终无法克服的一个问题，即法律无法洞察人的内心，如何防范犯罪行为人借口未曾认识到达到构成犯罪程度的社会危害性进而逃避刑罚处罚，放纵犯罪，就成为实践中一个至关重要的问题，对此，张明楷教授提出引入英美刑事司法中经常采用的一种“推定”的证明方式，即根据客观事实推导行为人的心理状态，客观事实正是检验行为人心理状态的根据，如根据行为人接受物品的时间、地点、品种、数量、价格等，推定行为人是否“明知”是赃物。同样，一般来说，只要行为人并非盗窃明知是价值微薄的财物，根据行为的时间、地点、对象等因素，就可以推定行为人明知是数额较大的财物，而不致放纵盗窃犯罪。[15]

　　推定的方法能否适用及如何适用于我国刑事司法实践是一个非常复杂的问题，但刑事诉讼领域引入这一概念是有必要的且并非如有些人所述是对罪刑法定主义的违反，也已有学者著书立说，对此专门做了研究，笔者这里对此就不再赘述。

　　综上所述，笔者认为，犯罪故意认识内容应当包括社会危害性认识而不要求违法性认识，且该社会危害性认识的程度应与构成犯罪的严重程度相当，只有如此，方能达到主观与客观的真正统一，维护刑事责任理论的完整性。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：刘琪，女，华东政法学院法学硕士，现于上海市崇明县陈家镇人民政府任职。