【关键词】犯罪本质法益侵害 规范违反 二元

　　犯罪的本质历来是一个众说纷纭的问题，关于犯罪本质的观点形形色色，莫衷一是。以至于有学者得出犯罪的是指不可描述的悲观结论。[1]

　　一、犯罪本质学说

　　总结中外刑法理论，犯罪本质主要有以下几种学说：

　　1、权利侵害说

　　权利侵害说是德国刑法学家费尔巴哈所提出的学说。该说以启蒙主义的人权思想为背景，认为犯罪是侵害他人权利的行为。费尔巴哈提出这一学说主要是基于以下三个方面的原因：第一，天赋人权，任何人都享有权利，国家为了保障个人的权利而享有的权利也是一种权利；权利不仅界定了个人和国家之间的关系，也划定了个人之间的关系：社会有权利联结起来，侵害权利的行为便是危害社会的行为；所以，犯罪的本质是侵害权利。第二，法律与伦理具有严格的区别，内心的恶意不是法律规制的对象，法律只能规制侵害权利的外部行为。第三，将犯罪界定为侵害权利的行为，有利于限制国家权利的恣意，确保刑法的安定性，从而保障市民的自由。[2]权利侵害说盛行于18世纪末期至19世纪上半期，由于“这种权利侵害说当然也把握了犯罪的一方面，但是，在犯罪中也包含着许多难以明确说是权利侵害的部分”[3]，所以，权利侵害说被随后的法益侵害说所代替。

　　2、法益侵害说

　　法益侵害说是19世纪初期有毕尔巴模所提出的学说，是在权利侵害说的基础上发展而来的。该说一经提出就得到学界的普遍认同，以至于成为现在刑法理论中的通说。该说认为犯罪是对法所保护的利益的侵害或引起危险，亦即对法益的侵害或造成危险。其理论根基在于个人主义和自由主义。该说主张社会是由人组成的，人的存在本身就是社会存在的目的，因此为了个人更好的生存与发展，应尽量减少对个人自由的限制，而对国家权力尽可能多的限制。对于代表国家权威的刑法，也应当限制其处罚范围。仅仅违反社会伦理秩序而没有侵害法益的行为，不应当受到刑法的处罚。

　　3、义务违反说

　　义务违反说是德国纳粹时代学者施卡福斯坦因提出的见解。该说认为犯罪的本质不是对法益的侵害，而是对义务的违反。这一理论强调个人对国家、社会的义务，在其还没有完全构建起来的阶段，由于纳粹德国的崩溃而为人们所抛弃。当然，这一学说本身有其弊端，正如日本学者大塚仁所指出的：“义务违反的观念，乍见把握了所有犯罪共同的本质，但是它过于模糊，与法益侵害的观念相比，缺乏具体性，不能充分发挥作为认识个罪的具体性质的机能。”[4]

　　4、伦理规范违反说

　　伦理规范违反说认为犯罪的本质是对法规范和法秩序的违反。该说是日本学者小野清一郎在发展M·E·迈耶的文化规范论的基础上所倡导的学说，他指出：“刑法只将严重侵犯个人之间的伦理规范，而国家又不能放任的重大反道义行为作为犯罪予以处罚。”[5]但是，社会伦理本身并非刑法所保护的对象，违反社会伦理的行为并非一定是刑法规定的犯罪行为，所以该说受到许多学者的批判。

　　5、综合说

　　持综合说的学者认为，在上述诸说中，除了权利侵害说之外，其他各说都有一定的道理，但是又有其不足。因此他们在犯罪的本质问题上提出了综合的观点。综合说可以分为两种：

　　一为兼采法益侵害说和义务违反说的综合说。例如日本学者大塚仁认为：“关于犯罪的本质基本上要根据法益侵害说，并且考虑到各个犯罪中犯罪法益侵害的样态来认识，但是面对以行为主体一定的义务违反为中心要素的犯罪，为了补充法益侵害说，有必要并用义务违反说。”[6]另一种是兼采法益侵害说与伦理规范违反说的综合说。例如大谷实主张：法益侵害说虽然基本上是正确的，但仅仅用法益侵害还不能把握犯罪的本质。从维持社会秩序的观点来看，没有必要将所有的法益侵害都规定为犯罪，只要将从维持社会秩序的目的上看的当罚行为规定为犯罪就够了。[7]不难看出，大谷实教授的综合说是以规范违反说来限制法益侵害说，主张只有违反刑法规范所代表的社会伦理的、应当受到刑罚惩罚的侵害法益的行为才是犯罪，犯罪的本质也正在于此。

　　6、社会危害性说

　　社会危害性说在前苏联、独联体国家以及东欧的社会主义国家中居于重要位置，该说主张犯罪的本质是其社会危害性。社会危害性说有其优点：从理论上看，它可以涵盖一切犯罪的客观特征。但是社会危害性说也有其弊端：首先，它过于对国家、社会的保护而忽视了对个人权利的保障，这在现代法治国理念日益盛行的今天是缺乏市场的；其次，社会危害性也是一个抽象的概念，认定什么样的行为具有社会危害性的标准很模糊，而且社会危害性说中的“社会”到底是什么样的社会，对此理解上存在分歧，但是可以肯定的是在前苏联刑法理论中，社会是一个过分强调阶级化的概念，这样对于什么是犯罪就成了政治评价和法律评价的结合。例如，特拉伊宁说：“把政治评价列入法律规范的这个事实，对于理解'苏俄刑法典'第128条的意义和精神来说，自然有一定影响。”[8]再次，社会危害性说不能解释如紧急避险等具有社会危害性但是刑法规定阻却其违法性的行为。

　　由于历史上的原因，新中国的刑法理论是在对前苏联借鉴的基础上发展而来的，所以社会危害性说也成为我国刑法理论的通说。由于1979年刑法中规定了类推制度，使得社会危害性的重要性更是得以进一步的强调，由此形成了这样一种逻辑：凡是行为的社会危害性达到了犯罪的程度，刑法有明文规定的，按照刑法规定处理；刑法没有明文规定的，按照类推认定为犯罪。在1997年新刑法规定了罪刑法定原则以来，由于社会危害性所倡导的实质的价值理念与罪刑法定原则所倡导的形式的价值理念存在基本立场上的冲突，所以目前对社会危害性理论反思的呼声日益壮大，而学者们大都不约而同的以法益侵害说取而代之。例如，有学者指出：“社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性，……如果要处罚一个行为，社会危害性就可以在任何时候为此提供超越法律的根据，因为它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其'犯罪本质'的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。”[9]还有学者甚至指出“将社会危害性概念逐出注释刑法学领域”，以法益侵害取而代之，而且认为法益侵害比社会危害性具有规范性、实体性、专属性等优越性。[10]另外还有许多学者也旗帜鲜明地支持以法益侵害代替社会危害性概念。可以说，目前虽然社会危害性仍是我国刑法理论界的主流学说，但是其地位已经岌岌可危。

　　二、二元的规范违反说之提倡

　　在犯罪的本质问题上，法益侵害说与规范违反说支持者较多，当前关于犯罪本质的争论也主要集中在两者之间展开。但是笔者认为，单纯的法益侵害说与规范违反说都是不可取的，把法益侵害说与规范违反说结合起来才是对犯罪本质问题合理的解说。法益侵害说不能发挥区别一般违法与犯罪的功能，不能完全说明犯罪的本质是什么，因为一个行为仅仅侵害或威胁了法益并不必然构成犯罪；同样，规范违反说不能发挥区别违反社会伦理规范的行为与犯罪的功能，因为因为一个行为违反社会伦理规范并不必然构成犯罪。把法益侵害说与规范违反说相结合才是把握犯罪本质的正确方向。

　　在违法性的根据问题上，素来有结果无价值和行为无价值之争。法益侵害说论者一般赞同结果无价值，在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法性阻却是由时，最基本的是考虑行为是否侵害或威胁了法益，没有侵害或威胁法益的行为，不管行为对社会伦理秩序的违反有多严重，也不具有违法性，即“结果恶”是违法性的根据。规范违反说论者一般赞同行为无价值，在判断行为是否具有违法性时，重视行为本身的反伦理性，即“行为恶”才是违法性的根据。

　　目前行为无价值论已经衰退，取而代之的是二元的行为无价值论。所谓二元的行为无价值论，就是将法益侵害视为违法性判断的一个重要要素，但是刑法对法益的保护必须限定在社会相当性的范围内，即历史地形成的、法律给予保护的伦理秩序范围，行为人的行为从中脱离的，就具有违法性。换言之，侵害法益的行为与社会相当性的脱离就是犯罪的本质。二元的行为无价值论在判断违法性时，将行为无价值论和结果无价值结合起来考虑，主张对违法性不能仅从结果无价值的观点出发进行考察，必须综合考虑行为者的行为样态、主观的要素等。二元的行为无价值论认为，行为无价值和结果无价值是违法性判断的两个基本范畴，但是行为无价值具有优先地位，法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保护之中。综上所述，二元的行为无价值论认为违法性的实质在于行为违反了社会伦理规范并最终侵害了法益，但是行为的“规范违反性”是违法性评价的重点。

　　笔者所赞同的“二元的规范违反说”就是来源于二元的行为无价值。“二元的规范违反说”一方面承认法益的概念，并且并不否认犯罪是侵害法益的行为；另一方面，为了克服在有些情况下对于法益难以认定的弊端，主张把对于规范的违反作为认定犯罪的实质标准。也就是说，法益侵害是犯罪的客观基础，而对规范的违反则是犯罪的本质，一个行为如果要认定为犯罪，首先要求它是违反社会伦理规范的行为，但是违反社会伦理规范的行为未必都是犯罪行为，这就应该以对法益的侵害来限定对规范的违反，只有违反社会伦理规范，并且侵害法益的行为才是犯罪。也有许多学者赞同“二元的规范违反说”。例如，藤木英雄教授指出，违法性的实质是与社会相当性的程度有脱逸从而侵害法益的行为。大塚仁教授认为，社会伦理规范起着在刑法的背后支撑刑法的作用，违法性的本质就是违反作为法律秩序基础德国家、社会的伦理规范从而侵害法益或对法益有威胁的行为。[11]

　　这里首先要明确“规范”的含义。宾丁指出:“无论现在或过去，人们都将犯罪的本质视为破坏和平、法及规范。……不仅古希腊罗马人这样想，在现代的各民族中也普遍能看到这种情况。”在宾丁看来，犯人所侵犯的是规定其行为准则的一般法令中的“行为法”及该行为法中所表现出来的“行为规范”。详细地说，刑法中的犯罪并非行为人的行为符合刑法中所规定的应被科处刑罚的行为规定而成立，而是由于行为人违反了刑法制定之前便已存在并成为刑法前提的规范—命令及禁止。[12]规范是一个社会存在的基本准则，社会的存在依靠规范来维系，而规范存在的基础，则是整个社会的公众认同，是建立在整个社会伦理道德之上的基本准则。

　　“二元的规范违反说”和法益侵害说或规范违反说相比，具有以下优越性：

　　第一，能更好地界定犯罪的本质。犯罪的本质是什么？法益侵害说与规范违反说都给出了自己的答案，但是如前所述，他们都是有失偏颇的。“二元的规范违反说”从规范违反和法益侵害两个角度来认定犯罪的本质，既克服了单纯法益侵害说与规范违反说的弊端，又更合理地揭示出犯罪的本质。法国学者涂尔干曾经指出:所有犯罪的唯一共性在于，犯罪是每个社会成员共同谴责的行为。[13]犯罪是对社会中重要规范的损害，通过破坏规范，犯罪侵害了由规范直接维系的集体情感，这就是犯罪。

　　第二，符合社会的公众认同，能更好的惩罚犯罪。由于规范是社会的公众认同，是社会集体情感的维系。所以，把犯罪视为违反规范的行为符合社会一般人的普遍心理，有利于维护社会稳定。同时，法益侵害说在有些情况下惩罚犯罪为时过晚，例如，在环境犯罪的场合，如果按照法益侵害说进行处理，就会忽视人类生活的质量。例如，有学者指出，在惩罚环境犯罪的实践方面，“传统刑法是落伍的。说刑法落伍是因为刑法的反应太迟钝了，因为损害已经既成事实了。其实，即便犯罪是一种工具犯或者危险犯，实际上人们的追诉总是要等到损害结果发生以后才开始。”[14]但使用 “二元的规范违反说”来处理，就能及时地惩罚犯罪，并且不会侵犯人权。

　　第三，可以合理地解释某些情况。例如，法益侵害说主张对法益的威胁也可以构成犯罪。这就牵涉到危险犯的问题，危险犯包括抽象的危险犯和具体的危险犯。在现代社会抽象的危险犯是保护群体法益的工具，但是由于抽象的危险犯概念难以把握，造成其与法益侵害说多少有些矛盾:在根据一般社会经验确定抽象危险是否存在时，究竟是保护法益还是保护社会的规范关系?难以说清。[15]因为法益侵害说往往基于个人主义、自由主义来保障人权，这就要求法益是具体而明确的，但是抽象的危险犯侵害法益，就缺乏具体性和明确性。但是采用 “二元的规范违反说”就不会出现这种情况。

　　采用 “二元的规范违反说”应明确以下几点：其一，主张规范违反并不是否认法益侵害。“二元的规范违反说”并不否认法益侵害，只是在认同法益侵害的同时，主张法益侵害包含在规范违反范围内;其二，主张规范违反、行为无价值并不必然在基本价值观上倾向于全体主义和社会连带思想。有学者认为，行为无价值论和结果无价值论对立的背后为基本价值观、国家观与刑法观的对立。结果无价值立足于自由主义的观点，行为无价值论虽然没有表明反个人主义与自由主义的立场，但因为偏重“义务（行为人义务）”概念、“社会伦理（规范）”概念，故其基本价值观有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌。[16]但是，“二元的规范违反说”并非主张单纯的规范违反、行为无价值，而是在规范违反、行为无价值的基础上考虑法益侵害、结果无价值。其三，主张“二元的规范违反说”并不是必然认为，刑罚处罚的仅仅是违反社会伦理规范而没有侵害法益的行为。相反，此说虽然认为犯罪 （违法性）的本质是对于规范的违反，但是仅仅这样是不够的，还要达到侵害法益的程度才是犯罪。