一、量刑程序的正当性

　　量刑程序的正当性体现在两个方面，一是程序自身具有合理性，二是程序有助于实现量刑实体公正。前者反映的程序正义问题，后者反映的则是程序对于实现实体正义的有用性问题。

　　（一）彰显诉讼制度文明，符合程序正义的要求

　　人类诉讼史在证明赋予法官自由裁量权具有必要性和正当性的同时，也证明了对法官这一裁量权进行规制的必要性和正当性。在刑事诉讼中，法官的自由裁量权主要体现在刑罚的适用上，即在依法确定被告人的行为构成某种犯罪的前提下，法官有权对被告人是否适用刑罚、适用何种刑罚、刑罚的数量以及如何执行等进行度量。在绝对确定刑成为刑罚中的例外现象后，裁量刑成为刑事司法中的一种常态。与民事诉讼不同，在刑事诉讼中，法官裁量的结果往往直接关系到对被告人财产、自由乃至生命的剥夺，如果不对这种权力的行使进行必要的规制，权力滥用或者误用的结果将是极其严重乃至十分可怕的。而正当程序作为恣意的对立面，其核心正是通过允许控辩双方有效参与并影响决定的形成过程，规范权力的行使，使之避免滥用或误用，从而维护控辩双方的正当权益，实现司法公正与权威。反映在量刑过程中，程序的正当性主要体现在以下方面。

　　1.保障控辩双方的程序参与权及与之相关的一系列诉讼权利，体现诉讼的民主性。程序参与权是控辩双方在刑事诉讼中享有的一项基础性权利，是控辩双方行使其他诉讼权利的基础，也是控辩双方争取有利于己的实体结果的唯一有效途径。在量刑程序中，基于正当程序的要求，控辩双方依法参与量刑过程，向庭审法官提交对有利己方的量刑资料，陈述己方的量刑理由，并反驳对方的量刑主张和理由，从而争取有利己方的量刑结果。

　　在我国现有的刑事诉讼立法中，“重定罪程序，轻量刑程序”是一个不争的事实，量刑程序的缺失使得被告人很难获得专门的向法庭陈述有利于己的量刑主张的机会，也难以与控方就量刑问题形成有效的对抗。尤其是在被告人否认有罪的案件中，量刑程序的缺失使得被判决有罪的被告人实际上被剥夺了参与量刑程序、通过积极行使辩护权争取有利量刑结果的机会。从这个意义上讲，我国现有的程序设计和运用无疑违背了程序正义的基本要求。

　　2.保障量刑过程与量刑结果的公开性和透明性，赋予量刑结果权威性。现代诉讼的一个基本特点是裁判者的中立性，也正是由于裁判者与控辩双方不存在利害关系，再加上裁判的形成过程具有公开性、透明性，裁判的结果也必须公开且要说明理由，因而保证了裁判的公正性和权威性。在量刑程序中，由于法官的量刑是在控辩双方的积极参与下做出的，控辩双方的意见和主张都在诉讼过程中得到充分展示，法官量刑的理由和依据也都通过程序予以公开，因此避免了控辩双方因未参与量刑程序或者不了解裁判的形成过程和形成理由而对裁判的正当性可能产生的猜忌。

　　在我国现阶段，由于量刑程序的缺失，法官的量刑很难说是在充分听取了控辩双方的意见和理由的基础上，依据查明的量刑事实做出的，这就使得法院裁判的正当性难以得到证明，也使得裁判的权威性难以得到树立。尤其值得关注的是，在我国司法实践中，刑事判决书中的说理部分往往只关注定罪问题，而忽略了对量刑理由的说明，③ 这一方面使得量刑结果难以为控辩双方信服，另一方面也为法院量刑的随意性留下隐患，从而难以保障量刑结果的权威性。

　　（二）规制量刑失衡现象，实现实体正义

　　一般来说，量刑的实体公正有两个衡量指标：一是个案自身的量刑公正，即个案中量刑的适当性，其标准是“罪刑相适应”；二是相对于其他案件而言的量刑公正，即量刑的均衡性，其标准是人们常说的“同案同罚”。而无论是实现“罪刑相适应”还是“同案同罚”，正当合理的量刑程序都是不可或缺的。换言之，正当的量刑程序有助于规制量刑失衡现象，促进实体公正的实现。

　　1.实现个案量刑的公正性。应当预见到的是，对于定罪而言，量刑程序的存在有助于法官排除量刑情节的不当干扰，从而保证了法官定罪的正确性。而从量刑的角度来看，允许控辩双方将可能影响量刑结果的量刑情节与相关的法律问题对簿公堂，使法官能够全面掌握量刑的信息，做到“兼听则明”，从而有助于法官适当量刑。此外，程序的公开性要求法官依据在公开法庭上查明的事实做出裁决，并公开说明量刑理由，这也有助于抑制法官在量刑时出现“黑箱操作”现象，促使法官认真考虑控辩双方提出的量刑理由，审慎行使裁量权，从而保障量刑结果的适当性，实现个案的量刑公正。

　　2.实现量刑的均衡性。量刑的均衡性是指对于类似案件，不同时期或同一时期不同法官的量刑结果应具有相对均衡性。在司法实践中，可能影响量刑均衡的因素很多，④ 其中，法官个人的原因以及社会刑事政策的原因对量刑均衡性的影响最大。这是因为：首先，虽然从理论上讲，法官的上帝只有一个——法律，但是，法官作为一个社会人，其成长背景、所受的教育、信仰乃至其性别、性格等都会对其量刑裁量产生或直接或间接的影响。其次，刑事政策对法官量刑裁量的影响无异于一把双刃剑，一方面它可以促使法官能够对变化了的形势需要及时做出反应，实现刑事司法的社会化，另一方面，它又会使得法官的量刑前后不一，从而造成不同罪犯之间的不公平感，也会使得法律的实施因此失去连贯性，并进而影响到法的权威性。要避免因法官个人的原因或刑事政策的原因而导致的量刑畸轻畸重，相对稳定的量刑程序可以通过保障控辩双方有效地参与量刑程序，促进量刑过程的公开性和透明性，从而维护量刑的均衡性。

　　二、构建相对独立量刑程序的必要性

　　关于量刑程序独立于定罪程序的必要性，来自美国的Margret McKeown法官认为至少有以下两个方面：一是让辩方有更多的时间出具更多的证据来减轻刑罚，从而维护被告人的利益；二是法院需要时间来进一步调查当时被告人的背景，从而保障量刑的适当性。⑤ 本文认为，量刑程序相对独立于定罪程序的一个重要前提是，定罪与量刑虽然同属实体正义方面的内容，但是两者之间存在着重大差异，这种差异决定了适用于定罪程序与量刑程序的基本原则以及具体规则不可能完全一致，进而决定了构建和适用相对独立的量刑程序的必要性。

　　（一）定罪与量刑属于不同的实体问题

　　从逻辑顺序上看，定罪先于量刑，因此正确定罪是适当量刑的前提。但这并不意味着，只要定罪正确了，量刑就一定能够适当。

　　1.定罪与量刑的基本理念和原则不同。现代社会基于保护公民免受不当追究的需要，要求在定罪问题上严格依照法律的规定进行，即严格遵循“罪刑法定原则”，并在此基础上，实现法律面前人人平等，做到任何人的相同行为，只要符合犯罪构成要件，都应该得出相同的结论，定相同的罪，而无需考虑其他因素；而量刑所依据的理念与原则除了依法量刑外，还要综合考虑实现刑罚目的（如刑罚个别化）的需要以及一国在当前阶段执行刑罚的可能性和有效性（如刑事政策）等问题。⑥ 因此，在量刑问题上，不仅要考虑量刑的均衡性，还要充分考虑个案中存在的特殊情形，从而实现个案量刑的适当性。

　　2.定罪与量刑的目的和任务不同。在刑事诉讼中，定罪阶段的任务在于确定被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，而量刑阶段的任务则是在定罪的基础上，查明可能影响量刑的各种情节，并确定对被追诉人如何恰当地适用刑罚。因此，定罪是量刑的前提，只有在确定被告人的行为已经构成犯罪的前提下，才有必要根据适当量刑的需要，查明案内存在的量刑情节。如果被告人被宣告无罪，则不存在量刑问题。同时，由于影响定罪与量刑的因素不尽相同，因而正确定罪本身并不能保障量刑的适当性，正确定罪更不能成为证明量刑公正的依据。

　　（二）量刑程序与定罪程序之间存在重大差别

　　定罪和量刑作为两个不同性质、先后有别的问题，如果合并在同一个程序中进行，则既容易陷被告人于辩无罪的同时作罪轻辩护的尴尬境地，又容易使庭审法官因过早接触量刑事实（如前科事实或者被告人的品格证据）而影响正确定罪（这在由陪审团审理的案件中尤为重要）。此外，定罪阶段与量刑阶段的目的和任务的不同决定了适用于定罪程序和量刑程序的诉讼原则和具体规则也不可能完全相同。这主要表现在以下方面。

　　1.无罪推定原则以及由此推出的某些程序规则和证据规则只适用于定罪程序，而不适用于量刑程序。在量刑阶段，受追诉人的犯罪行为已经被证明，因此不能再被推定为无罪之人，由此决定了与量刑相关的程序规则和证据规则与定罪阶段有所不同。例如，从举证责任的分担来看，根据无罪推定原则，被告人不负证明自己有罪或者无罪的责任，而在量刑阶段，根据“谁主张，谁举证”原则，从重或从轻量刑所依据的证据材料由提出量刑主张的一方提供。这意味着如果被告人提出了有利于己的量刑主张，他就有责任提供相关的证据。

　　2.定罪程序与量刑程序的审理对象不同。在定罪程序中，诉讼各方关注的焦点是被告人的行为是否构成犯罪以及构成何罪。围绕着这一问题，控辩双方在法庭上进行举证、质证和辩论。庭审法官则根据在法庭上查明的事实，依据有关法律的规定，确定被告人的行为是否构成犯罪以及构成何罪；在量刑程序中，诉讼各方关注的焦点是可能影响量刑的各种情节，包括从重、从轻、减轻或者免除刑罚等情节。在这一过程中，控辩双方就是否存在上述情节进行举证、质证并就上述情节在何种程度上影响量刑进行辩论，庭审法官则要在定罪的基础上，根据法庭调查发现的量刑情节，确定是否适用刑罚以及如何适用刑罚。因此，量刑程序的设计和运用必须有助于法官发现和认定可能影响量刑的各种信息，如有关犯罪的信息、被告人的性格、年龄、前科、成长经历、犯罪后的态度和表现、被害人的情况以及国家或社会可能提供的最有利于实现刑罚目标的条件等，从而实现刑罚的最佳效果。

　　（三）对抗制诉讼模式的要求

　　在刑事诉讼中，相对于审问式诉讼模式而言，对抗制诉讼模式的主要特征是：1.法官一般不主动依职权调查证据。自我克制是法官在案件调查活动中的惯例，但是也允许存在例外；⑦ 2.案件事实的发现委诸于控诉方和辩护方的举证和辩论，在法庭调查中实行交*询问制度；3.实行变更原则。允许控诉方变更、追加、撤回诉讼，允许控诉方与辩护方进行辩诉交易；4.采起诉认否程序。在刑事诉讼中，如果被告人自愿认罪而不是被强迫做出有罪的供述，则对于案件事实无需进行举证和辩论，法官可以径行做出有罪判决；5.实行陪审团制度，由一定数量的非专业人士（通常为12人）组成陪审团，在没有法官出席的情况下负责对事实的有无进行裁决。⑧ 在对抗制审判模式下，控辩双方的职责在于帮助法官⑨ 分别从不同甚至完全相反的两个角度看待和处理案件。这样，审判程序没有被设计成一种由法官积极调查事实真相的司法调查程序，而是尊重双方在追求有利的实体利益目标方面的积极性和主动性，使事实真相在双方的对抗中得以显露。不仅如此，控辩双方的对抗事实上还可以抑制裁判官员的不当预断和偏见，迫使其从两个不同的角度审查证据和认定事实。

　　当前，我国理论界和实务部门对构建相对独立量刑程序持保留态度的一个主要理由是，我国在传统上没有将定罪程序与量刑程序进行区分，而且大陆法国家也多采用定罪程序与量刑程序合一模式，因此认为没有必要建立相对独立的量刑程序。对上述观点，本文认为存在以下误区。首先，我国现行的刑事诉讼模式已经同传统上的职权主义模式存在重大区别。我国1996年修改的《刑事诉讼法》要求庭审法官在庭前不能通过检察机关移送的卷宗材料了解有关案件事实，法官对案件事实的查明也由主导地位转为辅助地位，即无论是定罪事实还是量刑事实，主要依靠控辩双方的举证、质证予以查明，法官不再起主要作用。这些改变意味着我们已经着手改造传统的职权主义诉讼模式并取得了初步成果，因此，我国传统上没有将定罪和量刑程序进行区分不能成为否定构建相对独立量刑程序的理由；其次，大陆法系国家在量刑问题上采用与定罪程序合一模式的前提是这些国家奉行职权主义诉讼模式，即法官在定罪和量刑问题上都处于积极主动地位，无须依赖诉辩双方查明有关事实。此外，为了保障量刑的公正性，大陆法系国家无论是在制度层面还是在技术层面都提供了很多保障，如法官的资格任命、职业培训、职业保障以及要求法官主动调查量刑事实，说明判决理由等。而这些保障机制在我国目前尚不具备或不够健全，因此，不能以大陆法系国家没有独立的量刑程序作为我国不需要构建这一程序的理由。

　　三、量刑程序与诉讼效率的关系

　　在刑事诉讼中，效率问题是程序立法与司法实践中不可规避的一个重要问题，也是我国在设计和运用相对独立的量刑程序时必需妥善处理的关键问题之一。

　　（一）诉讼效率与量刑程序关系辨析

　　在量刑程序与诉讼效率的关系问题上，应当谨防以下两种观点所产生的不当影响：一种观点是由于量刑程序的设置和运用必然导致司法资源的投入，在一定程度上还可能导致诉讼效率的低下，因此，以司法资源有限或者效率问题为由对建立相对独立的量刑程序持保留乃至否定态度；⑩ 另一种观点是量刑程序的价值不仅在于其自身具有正当性，还在于其有助于实现量刑实体公正，因此，过分强调程序的正当性而忽略效率问题。这两种观念出发点不同，所得结论也截然不同，但是都存在着重大误区：前者虽然注意到了司法资源和诉讼效率对程序设置和运用的影响，但是却忽视了诉讼中另一价值目标——公正的作用和意义，因此不值得提倡；后者虽然注意到了诉讼的内在规律和外在价值，却无视司法实践中的复杂性和司法资源的有限性对程序设置和运用的影响，因而同样不具有可行性。

　　本文认为，在设计和运用量刑程序时，一方面要确保满足程序的最低公正要求，使程序的设计尽可能有助于实体公正的实现，另一方面，在设计和运用程序时，也应注意尽可能合理配置有限的司法资源，提高诉讼效率。具体而言，就是一方面应当建立相对独立的量刑程序，保障可能影响量刑结果的各方主体如检察机关、被害人、被告人、社会团体或机构等能够有效地参与量刑程序、充分提供量刑信息，保障法官的量刑过程及量刑结果的公开性和透明性，另一方面，在设计和运用量刑程序时，应当根据案件性质和各类案件具体情况的不同，设计和运用不同的量刑程序，从而保障审判效率。

　　（二）诉讼效率与量刑程序模式选择

　　诉讼成本的昂贵性和纠纷解决的及时性要求诉讼程序的设计和运用必须考虑效率问题，量刑程序也不例外。从当前世界各国的量刑模式来看，英美法系国家多采用定罪程序与量刑程序分离模式，这种分离模式有利于保障被追诉人有效行使辩护权，使被追诉人不会发生在两种程序合一情形下可能发生的既做无罪辩护，又要提出从轻、减轻量刑理由的尴尬局面。但其不利之处也非常明显，就是不利于提高诉讼效率；大陆法国家多采用定罪与量刑程序合一模式，这种模式有助于提高诉讼效率，但其弊端也同样明显，即不加区分地将量刑事实与定罪事实、量刑理由与定罪理由一齐提出，既容易影响法官对定罪问题的正确判断，也容易使被告方陷于辩无罪的同时做罪轻辩护的尴尬之中。鉴于上述两种模式各有利弊，本文认为，在设计我国的量刑程序模式时，应借鉴两大法系国家的经验和教训，尽可能做到兼顾公正与效率问题，构建相对独立的量刑模式。

　　“健全和完善相对独立的量刑程序”这一提法实际上蕴含着一个逻辑前提，即在认同量刑程序的前提之下，并不要求所有的案件，不分性质、无论情节以及被告人是否认罪等具体情况，一律将量刑程序与定罪程序完全分离开来。刑事诉讼中的比例原则要求，性质严重、案情复杂的案件以及被告人拒绝认罪的案件所适用的程序不应等同于性质轻微、案情简单或者被告人认罪的案件。具体而言，在刑事诉讼中，对于性质严重、案情复杂或者被告人否认有罪的案件，应考虑设置独立的量刑程序，从而有效地维护人权，实现司法公正；对于性质轻微、案情简单以及被告人认罪的案件，可以考虑将定罪问题与量刑问题合在同一程序中进行，从而实现司法资源的有效分配和合理利用。

　　此外，为了提高量刑的效率，审前准备程序也应当发挥着积极作用。例如，法院在审前向控辩双方送达“量刑情节提示书”，提示控辩双方及时有效地收集量刑材料。这样，既可以保障审判质量，又可以有效防止在庭审过程中因量刑情节需要查明而延期审理所导致的诉讼期间延长、诉讼效率低下问题。又如，法庭可以根据控辩双方的申请或者在认为必要时主动组织控辩双方进行庭前材料交换和争议焦点的整理，对双方没有争议或者达成共识的量刑材料记录在卷，在开庭时不再质证，庭审活动围绕双方的争议问题进行，以缩短诉讼期限，节约司法资源，提高诉讼效率。（出处：《法律适用》）