关键词：共同犯罪   受贿罪   混合主体   实行犯

　　一、非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯

　　（一）相关法律规定及不同观点

　　我国1979年刑法中将受贿罪的主体明确规定为“国家工作人员”，没有涉及非国家工作人员的共犯问题；1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一次涉及非国家工作人员构成受贿共犯的问题；1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第1条、第4条分别作了与国家工作人员等从事公务人员伙同贪污、受贿以贪污罪、受贿罪共犯论处的规定。即：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处”；1997 年新刑法制定时，在继承1979年刑法的规定，并汇总单行刑事法律法规的基础上对贪污罪和贿赂罪分别作了规定。其中对于贪污罪而言，保留了《补充规定》第1条的内容，刑法第382条第3款规定，非国家工作人员与国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。但在受贿罪条文中未做同样的保留性规定，即97年刑法没有明确规定与国家工作人员勾结，伙同受贿的，以受贿共犯论处。由此，关于非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯的问题便产生了肯定说与否定说的争论。

　　肯定说认为，虽然1997年刑法未对内外勾结伙同受贿的行为作出以受贿共犯论处的规定，但根据共同犯罪的基本原理，《补充规定》的精神显然是有效的。对非国家工作人员与国家工作人员相互勾结伙同受贿的，可直接适用刑法总则关于共同犯罪的规定，追究非国家工作人员受贿罪的刑事责任。[1]

　　而否定说认为，非国家工作人员不能构成受贿罪的共犯。理由如下：（1）从我国贪污贿赂立法及司法解释的发展过程来看，现行刑法取消了对与国家工作人员相互勾结伙同受贿的，以受贿共犯论处的规定，清楚地表明非国家工作人员在现行刑法施行以后，已排除了构成受贿共犯的可能性。[2]（2）我国刑法对共同犯罪的立法模式是：总则只规定普通共同犯罪，分则对不具有特定身份的人是否与具有特定身份的人构成共犯作出特别规定。[3]我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”但它只是对一般意义上的共犯的规定，并没有明确特殊主体与不具备特殊主体资格的人是否构成共同犯罪的问题。对于特殊主体和不具有特殊主体资格的人是否构成共犯，我国刑法不是一概而论，而是有的作共犯处理，有的不以共犯论处，根据具体情况在分则中进行明确，如刑法第382条第3款对贪污共犯的规定，第198条第4款对保险诈骗共犯的规定。对于受贿，刑法分则没做这样的特别规定，这不是立法上的疏漏，而是体现了立法的意图——不将非国家工作人员作受贿罪的共犯处理。（3）要适用刑法总则关于共同犯罪的规定，其前提是共同犯罪的行为符合犯罪构成要件，缺一不可。而非国家工作人员伙同受贿中，非国家工作人员不具有特定身份，无职务便利加以利用，构成要件缺失，因此不能适用共同犯罪的规定。[4]（4）现行刑法之所以保留贪污共犯的规定而取消受贿共犯的规定，是因为两罪侵犯的客体有别，非国家工作人员不能在受贿中起主要作用。[5]首先，贪污罪除侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性以外，着重侵害的是公共财产所有权，非国家工作人员参与贪污活动，也必然直接侵害公共财产所有权；受贿罪侵害的客体除国家工作人员职务行为的廉洁性外，还侵犯国家机关和其他国有单位的正常工作秩序，非国家工作人员要构成对这二者的侵犯，必须靠国家工作人员的行为来完成。其次，在以盗窃等方式表现出来的共同贪污犯罪中，非国家工作人员可能经常起到主要作用；而受贿罪发生的前提离不开国家工作人员拥有的相应职权，非国家工作人员参与受贿活动不能起根本性的作用。

　　（二）非国家工作人员可以构成受贿罪共犯

　　笔者认为，肯定说的观点是正确的，非国家工作人员可以与国家工作人员一起构成共同受贿，否定说所持的非国家工作人员不能构成受贿罪共犯的观点，是源于对刑法规定和共同犯罪理论的误解。现行刑法保留了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中非国家工作人员构成贪污共犯的规定，而舍弃了其中非国家工作人员构成受贿共犯的规定，并不意味着排除非国家工作人员构成受贿罪共犯的可能。对某一项立法修改的认识，不能就事论事，而应当追循立法、司法发展变化的轨迹，透过内容增删的表面现象，分析、探究其立法原意。第一，现行刑法对无身份者构成贪污共犯的专门性规定是一种注意规定，[6]是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗等其他犯罪。由于贪污罪与盗窃罪在客观方面存在竞合问题，对内外勾结进行贪污或者盗窃的案件是定贪污罪还是盗窃罪，立法和司法有过不同的规定。1985年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）中采用的是主犯决定说。由于这种主张不符合共同犯罪理论，且难以操作，而受到刑法学界的广泛质疑和批评。[7]《补充规定》确立了按照有身份者职务犯罪行为定罪的原则，修正了《解答》中不科学的规定，解决了内外勾结伙同贪污共同犯罪案件的法律适用问题。刑法第198条第4款规定的保险诈骗共犯也是相类似的情况，因为保险事故的鉴定人、证明、财产评估人一般是各种中介组织的人员，当中介组织人员对保险事故进行鉴定、财产评估、证明时故意提供虚假的证明文件为他人诈骗提供条件时，其行为还构成中介组织人员故意提供虚假证明文件罪。所以，现行刑法的这两项规定并不意味着只有在这两类犯罪中不具有特定身份者可以构成共犯，在其他犯罪中不具有特定身份者就不能构成共犯，而是为了提请司法人员注意，此时非国家工作人员构成的是贪污共犯和保险诈骗共犯，而不是其他犯罪。认为刑法的这两个规定不是注意规定，而是特别规定，别的类似情况不能构成共犯的观点，既有悖于刑法的共同犯罪理论，又将破坏整个刑法本身的内部协调一致性，与现代法治的内在价值严重相悖。因为既然在贪污罪、保险诈骗罪中不具有特定身份者可以构成共犯，为什么在其他要求特定身份的犯罪中就不行呢?

　　第二，现行刑法舍弃了《补充规定》中非国家工作人员构成受贿共犯的规定，并不意味着排除或否定非国家工作人员构成受贿罪共犯的可能。立法者在《补充规定》中对受贿共犯的规定，不是创制新的共犯适用原则，而只是将刑法总则关于共犯的规定具体化，以强调和宣传受贿犯罪的特殊性。由于修订后的新刑法在总则中已对于共同犯罪问题作出了专门规定，从要求立法语言的简练的立法技术角度出发，在受贿罪的法律条文中完全没必要像贪污罪与保险诈骗罪那样加上注意规定，以保持刑法总则和分则的协调一致。

　　第三，刑法总则并不否认无身份者可以构成以特定身份为要件的犯罪的共犯。刑法总则规定共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”，而没有对共同犯罪的主体做出任何限制性规定，“二人以上”中的“人”完全可以解释为既可以都是具有特定身份的人，也可以都不是具有特定身份的人，还可以是既有特定身份的人，也有不具有特定身份的人。因而，不能因为刑法总则没有直接规定无身份者参与因犯罪人身份而构成的犯罪时可以构成共犯，就对刑法作限制性解释，认为无身份者不能因此而构成共犯。

　　第四，否定说的第三条理由忽视了基本的犯罪构成与修正的犯罪构成之间的区别，混淆了共同犯罪实行犯与组织犯、教唆犯和帮助犯的差异。根据我国的刑法理论，行为人的行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的依据，这里的犯罪构成既包括基本犯罪构成，也包括修正的犯罪构成，而共犯的构成属于修正的犯罪构成，根据修正的犯罪构成理论，我国刑法总则中规定的组织犯、教唆犯和帮助犯，并不是不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则所规定的基本的犯罪构成，但它们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的根据。[8]没有特定身份的非国家工作人员完全可以构成共同受贿的教唆犯、帮助犯。

　　第五，否定说对犯罪客体的理解有误。首先，贪污罪的客体虽然是复杂客体，但公共财物所有权并非该罪的主要客体，其主要客体同样是国家工作人员职务的廉洁性。其次，从其“非国家工作人员……要构成对国有单位正常工作秩序的侵犯，还得靠国家工作人员的行为来完成”的表述中可知，显然认为只有犯罪实行行为才会侵犯客体，实际上不具有特定身份的非国家工作人员因为不担任国家职务，参与国家工作人员的受贿自然不会损害自身职务的廉洁性，但是其教唆和帮助行为却损害了国家工作人员职务的廉洁性。再次，在共同受贿中，非国家工作人员一般都只起次要作用，但有时也可起主要作用，如妻子威胁作为国家工作人员的丈夫受贿，并为受贿积极出谋划策时，就在受贿中起了主要作用，并且即使是起次要作用时，也可以从犯论处。

　　因此，对非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，伙同受贿的，应以受贿罪的共犯论处的观点是有刑法理论依据的。

　　二、非国家人员能否构成受贿罪共同犯罪的实行犯

　　（一）不同观点

　　前面已讨论过，非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯，但非国家工作人员在共同受贿中的地位如何，能否构成共同受贿的实行犯？对此，理论界也存在较大争议，概括而言，主要有肯定说、否定说和区别说等三种不同观点。

　　肯定说认为，没有特定身份的人与有特定身份的人相互勾结，实施了具有特定身份的人才能实施的某罪的一部分实行行为的，也与有特定身份的人构成了共同实行犯。[9]即国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益，与其勾结的非国家工作人员收受贿赂的，则二人均构成受贿罪的共同实行犯。肯定说的论据为：一、按照犯罪共同说的观点，只要基于共同的意思联络，即共同实行某个具体犯罪的构成要件的实行行为的意思，即使实施了实行行为的一部分，就足以构成共同正犯，并不要求将构成要件的行为实施完毕。在两个以上行为人完成犯罪时，完全可以做到互相配合，互相利用对方的行为或举动完成共同的犯罪，没有必要都将犯罪的实行行为实施完毕。二、由于某些职务行为具有可替代性和可转让性，在不具有特定身份的人实际参与有特定身份的人转让的部分实施行为后，可视为具有了特定身份，从而构成共同实行犯。三、1988年《补充规定》中所提到的“以共犯论处”，法律并未明确只能以教唆犯、帮助犯论处，而不能认定为共同实行犯。

　　否定说认为，身份决定着犯罪主体和犯罪行为的性质，具有特定身份的人与没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，只能构成组织犯、教唆犯或者帮助犯。因此非国家工作人员不可能实施受贿罪的实行行为。[10]

　　折中说认为，非国家工作人员能否与国家工作人员构成特定身份犯罪的共同实行犯，应当根据具体情况区别对待。根据特殊主体的犯罪的实行行为性质，凡可能由无特定身份的人与有特定身份的人一起实施的，无特定身份的人可与有特定身份的人构成共同实行犯。例如，非公务员的直接窃取行为属于贪污罪中的实行行为。凡不可能由无特定身份的人与有特定身份的人一起实施，只能由具备特定身份的人实施的，无特定身份的人不能与有特定身份的人构成共同实行犯。例如，非军人不可能与负有救护职责的军人一起实施遗弃伤员罪的实行行为。[11]

　　（二）折中说的观点符合共同正犯的基本理论。

　　所谓共同正犯，是指二人以上基于共同的意思联络，共同实施犯罪构成要件的实行行为的犯罪。共同正犯与正犯是有区别的，共同正犯的主体是二人以上。二个以上行为人在完成犯罪上，完全可以做到互相配合互相利用对方的行为或举动完成共同的犯罪，没有必要将犯罪的实行行为都实施完毕，特别是在犯罪的实行行为系复合行为的犯罪中，数行为人完全可以互相利用，分别实施不同的行为。

　　当然，承认将无身份的人作为共同正犯处理，并非针对任何犯罪而言。对于在刑法规定里的有些纯正身份犯，无身份的人事实上不可能实施其构成要件的行为，如我国刑法中的背叛国家罪等纯正身份犯，对于无身份的外国人来说不可能实施背叛国家的行为。对于这些犯罪来讲，无身份的人是不可能与有身份者共同实行而构成共同正犯的。

　　但对受贿罪而言，非国家工作人员可以与国家工作人员一起构成受贿罪的共同正犯。首先，混合主体共同受贿犯罪的实行行为，具有不同于单独受贿犯罪的实行行为的特点。单独受贿犯罪是由一个人实施完成所规定的犯罪构成要件的行为，而共同犯罪可由数人共同实行。从共同犯罪的一般理论讲，共同犯罪的实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为。并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时，各自的行为均单独具备全部构成要件。分担的实行行为指各共犯在实施犯罪时，具有实行行为的分工。就每一个共犯而言，不以实施全部犯罪构成要件为必要，而是以共同故意为纽带，每个共犯仅实施该分则条文的部分犯罪构成要件。但是各共犯的行为相互利用，相互补充，形成一个完全符合犯罪构成要件的整体共同实行行为。混合主体共同受贿犯罪就属于这种分担的实行行为。[12]具有特殊身份的国家工作人员利用其职务上便利为他人谋取利益，无身份的非国家工作人员则进行索取或者收受财物的行为，二者的行为分开来看，均未实行全部受贿罪的构成要件，仅实行了受贿要件之一部分，但是综合起来分析，其以受贿的共同故意为基础实施了受贿罪所需构成要件客观方面的全部实行行为，整体上构成了一个受贿罪。如此一来，只要全面地看待每个行为人的共同行为，将其共同行为纳入一个整体来看待，整个犯罪构成的实行行为就是完整的，这就是共同正犯理论的根据和基础，也是共同正犯存在的基础。其次，如前所述，受贿犯罪是复行为犯。刑法理论上认为，在有的复行为犯中，部分实行行为对实施者有身份要求，另一部分实行行为对实施者并无身份要求，所以无身份者也可以实施。在这种情形中，无身份者就可参与分担部分具有身份可替代性的实行行为。[13]受贿犯罪就属于这种复行为犯。[14]在受贿犯罪中，利用职务便利的行为和收受财物的行为共同构成该罪的实行行为（如果是索贿型受贿则其实行行为还包括为他人谋取利益的行为）。其中，利用职务便利的行为只能由国家工作人员构成，而收受财物的行为则无身份限制。因此，虽然非国家工作人员不能单独实施利用职务的便利为他人谋取利益的行为，但在事实上却可以实施受贿罪中的非法收受财物或索取财物的行为，从而与有身份的国家工作人员共同完成受贿罪的实行行为。在国外，持这种观点的学者也不在少数，如川端博、大谷实、高桥则夫、下端康正等人即认为，非公务员与公务员共同收受贿赂的情况下，非公务员也负受贿罪共同正犯的罪责。[15]因此，无身份的非国家工作人员可以与有身份的国家工作人员共同实行而构成受贿罪的共同正犯。