【关键词】：定罪情节   量刑情节  量刑平衡

　　一、定罪情节与量刑情节

　　定罪情节，就是存在于犯罪实施过程中，它通过反映犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危害性及其程度来确定某一行为构成犯罪。量刑情节，是指在行为已经构成犯罪的前提下，法律规定或司法实践认可的，量刑时应当考虑的决定处刑轻重或者免除处罚所依据的各种主客观情况。[1]如果说，定罪情节决定了行为的社会危害性与行为人的主观恶性的基本情况，由此决定了对行为人是否需要定罪，并决定了与该行为相适应的法定刑幅度的话。那么，量刑情节就是在此基础上具体说明行为的社会危害性的确定的量以及行为人的主观恶性的具体程度，由此决定在法定刑的幅度内选择具体刑罚点。也就是说，量刑情节反映着犯罪的社会危害性与人身危害性的大小。

　　定罪情节与量刑情节二者区别如下：

　　1，功能不同：

　　定罪情节的主要功能是区别罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的界限：量刑情节的功能则是在定罪的前提下，并在相应法定刑的范围内或基础上决定从宽从严处罚或免除处罚。

　　2，构成内容不同：

　　定罪情节以犯罪构成要件事实为基础，是确定行为人的行为是否构成犯罪的事实情况；而量刑情节是从犯罪构成要件事实以外影响刑罚轻重及免除刑罚的各种情况为基础，是确定行为人刑罚轻重的各种事实状况。

　　3，存在的时间不同：

　　定罪情节只能是与犯罪行为过程有关的犯罪事实，它存在的时间范围是在犯罪的预备到犯罪结果发生这一阶段：而量刑情节除了犯罪事实外，还包括罪前罪后的态度和表现。

　　事实上两者的关系是相当复杂的，定罪情节和量刑情节不是一成不变的，它们在功能上具有交*重合的关系，即一个情节在某种情况下既是定罪情节又是量刑情节，但对同一情节又不能重复评价，以保证刑法中禁止重复评价原则的实现。如何才能作到二者不重复评价？一般说来，量刑情节对定罪不起作用，但在有些情况下也并非绝对如此。任何一个行为构成犯罪，都需要行为达到一个量的限度，以符合特定质的要求，是否达到这个质的要求，是否成立犯罪，量刑情节就会有发生作用的余地。[2]当然，这种作用不是某个情节直接作为构成要件的内容，而是通过影响行为的社会危害性程度，使处于临界点的行为具有了可罚性。可以举个例来说明：如盗窃罪的成立要求数额较大，根据司法解释，个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。很明显，在这里500元就是一个定罪情节了。如果某人盗窃1000元，其数额也在此范围内，那么是否盗窃500元和盗窃1000元都判处同样的刑罚呢？显然这就会有失公平了，在这里我们应该如何对这个1000元定性呢？是定罪情节，还是量刑情节，可否同时都是？在刑法理论中有禁止重复评价的原则，那是否就意味着这里的1000元只能是作为定罪情节或量刑情节中的一种情节对待呢？笔者认为无论是单独作为定罪情节还是作为量刑情节都欠妥，这里的1000元既可作为定罪情节，也可是量刑情节。这并不违反刑法中的禁止重复评价原则，在此1000元分为两个500元，一个500元是作为定罪情节，而另一个500元是作为量刑情节，在此并没有对同一500元进行重复的评价。情节的构成包括一系列具体情况，在实际运用时，定罪作一个定型化的判断过程，选取的是情节的基本情况，而量刑情节则强调个性，考察的是情节的细节情况。从形式上看，某个情节被使用了两次，但实际上起作用的是情节中的不同情况，并不存在重复评价。

　　再以未遂为例。已经着手实施的犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。行为符合法定的未遂的条件，是认定犯罪未遂形态的根据，因而未遂是定罪情节；而在量刑上，未遂又是法定的可以从轻、减轻处罚的量刑情节。也就是说，未遂情节是一身二任，既是定罪根据，又是量刑基础，一个事实对定罪、量刑均有影响，发生了功能的重合。

　　对刑法理论中的禁止重复原则笔者认为应该做这样的理解：一个情节可以两次被使用，但每次使用着眼于该情节的不同方面。作为定罪情节时，注重的是事实的基本方面，着眼于事实能否满足具体犯罪的构成要件的要求；而作为量刑情节时，则着眼于该情节的具体事实内容，即该事实的细节。作为起作用的具体部分来说，均只被评价一次，不存在重复评价的问题。[2]

　　二、 关于法定量刑情节具体适用的问题

　　（一）单一量刑情节的适用

　　理论界存在一种“中间线论”，即从重处罚是指在法定刑的平均刑以上考虑应判处的刑罚，从轻处罚，是在法定刑的平均刑以下考虑应判处的刑罚，但都应在法定刑幅度内判刑。[3]对此理论界批判较多，认为量刑应该综合考虑和反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性的程度等各种情节，而不是脱离整个案件，孤立地看待某个情节的作用。而且在司法实践中，往往一个案件不止一个情节，存在多个从重和从轻情节的情况是很多的。此时到底是在中间线以上还是以下量刑，就很难确定了。对此笔者比较赞同以下的界定：从重处罚是指在法定刑幅度范围内选择比没有这个情节的类似犯罪相对重一些的刑种或刑期，从轻处罚是指在法定刑幅度范围内选择比没有这个情节的类似犯罪相对轻一些的刑种或刑期。[4]

　　如何理解“法定刑的范围”？它应当是与所犯罪行相对应的法定刑限度。我国刑法规定的不少犯罪的法定刑中有若干个档次，不同档次的罪具有各个不相同的具体犯罪构成的条件，其社会危害性也各有不同，从重或从轻只能在其中某个对应的法定刑档次进行，而不能在整个法定罪的数个法定刑幅度内从重或从轻，否则便会违背罪责刑相一致的原则。

　　从重或从轻能否逾越这个限度范围呢？多数学者持否定态度，认为被告的可判刑若是拘役，就不允许从重到有期徒刑、从轻到管制。[5]-笔者也同意该观点，从重或从轻都应该在其对应的法定刑限度范围内，而不应该超过。

　　在这里，必须区分“从重处罚”的情节与“情节严重”的情节，这二者存在着某种竞合，但却是两个不同的法律术语。在处罚时，不能就同一行为作重复的评价。我们要正确理解刑法所规定的“情节严重”这一术语，它既可以作为一个定罪情节，作为某种犯罪的构成要件。如，假冒专利罪，刑法就规定必须要情节严重，在这里“情节严重”就是作为一个定罪的情节，没有达到情节严重程度的，就不作为犯罪处理；同时，它也可以作为一个量刑情节，如刑法236条规定“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。显然在这里情节恶劣就作为一个量刑的情节了。以罪刑法定为基本原则，刑法对从重处罚的情节（罪状）作了明确具体的规定的，在处罚时必须体现从重处罚的内容，而不能以情节严重在进行处罚或评价了。

　　刑法第63条规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。如何理解法定最低刑？学界有不同的观点：一种观点是“罪名说”或“条文说”，认为法定最低刑就是指数个量刑幅度中最低的那个量刑幅度的下限。[6]二是“幅度说”，认为我国刑罚根据犯罪情节的轻重规定了数个量刑幅度，每个量刑幅度都应认为具有独立的法定刑意义。法定最低刑应根据不同的量刑幅度来确定。[7]我国的刑法具有自己的特色，同一罪名下规定有各种情形的法定刑，在这种情况下，确定某一案件的法定刑最低刑就只能根据本案属于哪一类量刑幅度“对号入座”，然后在确定该种犯罪在该种情形下的法定最低刑，即法定最低刑并非笼统地指某一特定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人能实施的具体犯罪想适应的法定刑能包括的具体量刑幅度的最低刑。[8]

　　减轻处罚可以减轻到何种程度？减轻处罚就是减轻刑罚的处罚，刑罚包括刑期和刑种两项内容，所以从理论上就可以推论出减轻处罚就是减轻刑种和刑期的结论。

　　减轻的幅度是否有所限制？这在理论上有不同看法，有学者认为法律只规定“应当在法定刑以下判处刑罚”，并没有规定减轻的程度，故不以一格为限。[9]笔者认为一个减轻情节只能减轻一格，不能无限制地减轻，并且减轻情节在适用时应只能是逐一地递减而不能呈跳跃式减轻。还有一点是肯定的，那就是不能减轻到无罪。

　　根据刑法第三十七：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。对于该条要注意它的适用条件：第一，行为人的行为已经构成了犯罪，这是免除处罚的前提。第二，犯罪情节轻微，是适用免除处罚的本质条件。第三，必须是不需要判处刑罚的。只有行为人同时具备上述三项条件，才能对其免除处罚。

　　（二）多个量刑情节并存时的适用问题

　　在刑事审判实践中，在一个案件中有多个量刑情节的现象较多，而且具体形态也十分复杂。多种量刑情节并存主要是两种情况，一是多个同向量刑情节并存，二是多个逆向量刑情节并存。

　　1，多个同向量刑情节的适用

　　多个从轻处罚情节并存时的适用 在这里面值得研究的主要是几个从轻处罚情节可否合并升格为一个减轻情节的问题。有人持肯定态度，有人持反对态度，也有人持折中态度，认为应根据案件的具体情况，综合考虑犯罪人的社会危害性等等，有的可以合并升格，而有的不行。“如果犯罪的社会危害性较轻或者一般，在不考虑从轻情节时应判较轻刑的，那么，几个从轻情节就可以升格为一个减轻处罚的情节”[10]笔者不同意这种看法，这是与罪责刑相适应的原则相违背的，正确的做法是，当两个以上的情节均为从轻情节时，只应在法定刑的幅度内相应地增大从轻的分量，而不能多个从轻情节可以合并成个为一个减轻情节。

　　多个减轻情节并存时的适用 同样，笔者认为多个减轻情节不能合并升格为免除处罚，因为这是两种完全不同的刑种，但可以酌定增大其减轻处罚的分量和幅度。

　　从轻情节与减轻情节并存时的适用 这里面值得研究的主要是是各个情节功能适用的顺序问题。笔者认为应该综合考虑犯罪人的社会危害性、主观恶性等等，既然犯罪人都存在多个从轻、减轻的情节了，说明其主观恶性及社会危害性都有所降低，本着刑法的教育目的，认为应该先减轻再从轻处罚，对犯罪人处以较低的刑罚。

　　从轻情节、减轻情节、免除处罚情节并存时的适用 笔者认为在适用上免除处罚的情节就可以吸收前两种情节了，直接免除处罚即可，其他情节就没有必要再予以适用了。

　　多个从重处罚并存时的适用 笔者也不赞成可以合并升格为一个加重情节，很显然的一个理由就是我国刑法没有加重情节的规定而且若合并升格会违反刑法罪刑法定的原则，从重处罚也应该是在法定刑的范围幅度内增大从重的分量。有人对反对这种做法，认为这会放纵犯罪，不利于个案的公正处理。笔者不这样看，因为刑法主要的目的不在于惩罚，而在于教育，在于“防范于未然”，事后的惩罚只能是一种最后的补救措施。并且，更重要的是不能以追求各案的公正为由，而对刑法的基本原则和基本制度进行任意的践踏。

　　2，多个逆向量刑情节并存时的适用

　　量刑情节的冲突，是指在同一刑案的数情节中，一个或数个情节是趋重的，另一个或数个情节是趋轻的，因而导致的量刑情节在适用上的抵触问题。对此究竟作何处理，我国目前既无立法规定，也无司法解释。

　　关于“应当情节”与“可以情节”并存适用的问题 例如，应当从重与可以减轻并存等的情况发生时，许多人主张都一律采取“应当”优于“可以”来解决。他们的理由是：应当就是必须，而可以是一个非强制性的术语，所以在适用上首先适用应当的情节。笔者不这样认为，每个案件都有其具体的情况，若脱离了整个案件单纯地谈情节也是枉然。在逆向的应当情节与可以情节冲突的情况下，应结合整个案情，在综合考查和评价行为人的主观恶性、行为的社会危害性、给被害者造成的伤害等各方面因素的基础上，再判断 “应当”还是“可以”何者优先适用，而不是一概而论地说应当情节就应该优于可以情节的适用。

　　当多个逆向情节存在时，是否可以相互抵消？ 理论界中存在相对抵销说，此说认为只有量刑情节功能完全对应并且无主从优劣之分时才能抵销，即从轻对从重、减轻对加重。在理论上，笔者并不赞同这种观点，因为对一个案件的整体判断不是个简单的加减运算，主张还是要综合考虑全案，在考虑行为人的社会危害性、主观恶性等等的基础上综合判断主要应该偏重哪种情节的适用，而不是一概而论，当然笔者也认为这并不便于操作，这就需要充分发挥法官们的主观能动性了。但若是回到实践中来，这种做法是有可取之处的，因为有可操作性，且便于法官的适用。

　　（三）法定情节与酌定情节并存时的适用问题

　　很多人认为法定情节和酌定情节一般是不会存在冲突的，即使有，也认为当然的就应该优先考虑和适用法定情。笔者并不反对，因为这一不违法，且恰恰有法可依，二也便于实际的操作。在此只想谈谈自己的一些看法。假设一个案例，若某人因妻子病重，急需一大笔的钱治疗，该人在走投无路的情况下，实施了伪造货币并出售或运输伪造的货币，而该人以前一贯是一个非常守法和老实的人。若你遇到这个案件你会如何处理？毫无疑问，在司法实践中该人肯定是构成伪造货币罪的。在此笔者想讨论的量刑的问题，这里边存在法定的从重情节，但我们也看出存在着一个酌定的从轻情节，那就是犯罪的目的和动机，于是法定情节与酌定情节发生冲突了，该如何处理？肯定每个人都有不同的看法，笔者的看法是：可以利用刑法13条“情节显著轻微，危害不大”作为一个减轻量刑时的辩解理由，法官应出于伦理和道德在法定刑的范围内优先考虑有利于行为人的酌定情节的适用。

　　三、结束语

　　《刑法》第61条的规定存在不足之处，就是没有将量刑标准具体化和没有按照情节轻重将刑罚等级化。量刑的根据是行为的社会危害性和行为人的反社会性的统一，这只是审判人员量刑的一个总的标准，仅凭这一个总标准量刑是不够的，他缺乏具体的标准去衡量结合我国的具体情况，借鉴国外的做法，笔者建议刑法条文中增补具体的量刑标准，同时将一部分酌定情节法定化，使其上升为法定情节。因为一个有效的、合理的量刑制度可以提高刑事司法制度同犯罪作斗争的能力；并且明确性是罪刑法定原则对立法活动的基本要求，因为不明确的刑法不仅有使无辜者身陷囹圄的危险，而且由于它根据特别的主观的基础，伴随着司法上任意的差别对待和应用法令或含混的基本政策的危险。明确具体的量刑标准，可以告诉法官应考虑哪些基本的不可或缺的情节因素。原则是粗线条的，标准的线条则比较细，合起来便使法官的行为有所遵循。当然，立法明确性并不反对法定刑应当有一定的裁量空间，留有余地乃是明智之举。